保证合同
第一节 一般规定
第六百八十一条 保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。
条文要义
本条是对保证合同概念的规定。
保证合同是为保障债权的实现，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。
保证合同的特征是：
1.保证合同是依附于主合同的从合同，以主合同的存在为基础和前提，是从属于主债的从债。
2.保证合同具有人身性，其担保的属性称为“人保”，是以保证人的信誉作为担保的基础，保证合同的建立与保证人的人格、身份密不可分。
3.保证合同具有补充性，其功能表现在担保，以督促债务人的债务履行；也表现在保证的补充性，当债务履行期限届满，债务人不履行主债务的时候，保证人才履行保证债务，即保证合同系以主债务的不履行为生效条件的合同。
4.保证合同具有相对独立性，尽管依附于主债而存在，却是区别于主债的从债，具有相对独立性。
保证合同的当事人为主债权人和保证人，他们之间通过保证合同约定保证债务。保证人是接受主债务人的委托，为债权人的债权提供担保的人，保证人与债权人之间构成保证合同关系，与主债务人之间不存在
保证合同关系。
案例评析
李林某与李云某、任润某合伙协议纠纷案[1]
案情：2005年任润某（原告）、汤凯某、李云某三人合伙承包了某拆迁项目，李林某（被告）系三人聘请的出纳，李林某又系李云某之弟。2010年10月19日，李林某给任、汤二人出具了一张欠条，内容为：经李云某、任、汤三人算账，某项目李云某欠任、汤各68618元。此欠条由李林某代李云某出具，如果李云某不认账，该欠款由李林某全权承担，于2010年12月30日前还清。现任润某诉至法院，要求李林某承担还款责任。一审法院认为，李林某的行为不构成保证，其出具欠条并承诺还款的行为属于附条件民事法律行为，任润某、李林某之间的债权债务关系成立。法院判令李林某于本判决生效之日起10日内归还任润某欠款及利息。李林某以自己不是合伙人，不应承担内部合伙债务等为由提起上诉。二审法院认为，李林某的上诉没有事实和法律依据，判决驳回上诉，维持原判。
评析：根据民法典第681条和第684条的规定，保证合同的内容应包括被保证的主债权的种类、数额，债务人履行债务的期限，保证的方式、范围和期间等条款。本案中，从欠条内容看，欠款发生在李云某、任润某、汤凯某之间。李林某承诺如果李云某不认账，该欠款由其全权承担。这种承诺属于附条件的民事法律行为，而不是保证合同。
第六百八十二条 保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。
保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
条文要义
本条是对保证合同性质和主合同与从合同效力关系的规定。
保证合同与主债权债务合同的关系，是主合同和从合同的关系，即主债权债务合同是主合同，保证合同是从合同。
在主债权债务合同的效力与保证合同效力的关系上，保证合同的效力附从于主债权债务合同的效力。主债权债务合同有效，保证合同原则上有效，如果保证合同自身无效，不影响主债权债务合同的效力；主债权债务合同无效，则保证合同必定无效，即主合同和从合同均为无效。其原因是，主债权债务合同无效的，保证合同失去了所保证的债权债务基础，自然无效。
保证合同被确认无效后，包括主债权债务合同无效引发的保证合同无效和保证合同本身无效，并非不产生民事责任，而是依据过错责任原则，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其各自的过错程度，承担相应的民事责任。例如，债务人、保证人、债权人各自都有过错，且过错均等，则每个主体承担1/3的民事责任。
案例评析
王后某与安徽惠农融资担保有限公司保证合同纠纷案[2]案情：2014年，原告王后某与借款人某联合会签订融资款合同，借款62万元，由惠农担保公司（被告）提供担保。联合会结息至2015年5月止，支付王后某利息共计159940元。2015年8月，法院判决联合会犯非法吸收公众存款罪，追缴违法所得60399877元，返还给各被害人，该判决于2017年4月1日生效。现王后某以惠农担保公司应承担担保责任为由提起诉讼，要求惠农担保公司偿还借款本息。法院认为，联合会以合法形式掩盖非法目的，致合同无效，存在过错；王后某将资金投向无金融许可资质的单位，存在过错。故本案合同无效，双方均有过错，应承担相应的返还财产的责任。王后某返还已收取的利息，惠农担保公司返还借款本金62万元，两笔资金相抵后，惠农担保公司仍应返还借款本金460060元。王后某主张后期利息的诉讼请求，于法无据，不予支持。
评析：本案系保证合同纠纷，融资款合同形式上虽表现为借款、融资，但在这一合法形式掩盖之下，实为向不特定社会对象吸收资金，扰乱国家金融秩序，变相吸收公众存款，属无效合同，故惠农担保公司以担保人身份在借款合同上签名盖章，根据民法典第682条第1款的规定，该担保行为亦属无效；根据第2款的规定，王后某本身也有过错，也需承担一定的民事责任。
第六百八十三条 机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。
条文要义
本条是对保证人资格的规定。
保证人资格，是自然人、法人、非法人组织能够作为保证人，为债权人提供保证的条件。保证人的资格，最主要的是具有民事行为能力和相当财产的保证资力。
本条是从否定保证人的资格角度作出规定的，排除了不能作为保证人的组织，其余的民事主体都可以具有保证人资格。
不得作为保证人的组织是：
1.机关法人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外，例如原来存在的人民政府以及有关部门提供的保证，都因为保证人没有保证资格而使保证合同无效。
2.以公益为目的的非营利法人、非法人组织，原因是如果这种组织提供保证、承担保证责任，会损害公益。
案例评析
王淑某与刘益某、太原铝业普仁医院等民间借贷纠纷案[3]案情：2014年10月20日，原告王淑某与被告刘益某签订借款合同，刘益某向王淑某借款30万元，借期1个月。借款后，刘益某于2015年累计归还20万元。2015年10月20日，刘益某于担任太原铝业普仁医院院长期间，向王淑某出具一份加盖医院公章的承诺书，普仁医院对该借款承担不可撤销的连带担保责任。现王淑某向法院提起诉讼，要求刘益某归还借款10万元及利息，普仁医院承担连带还款责任。审理法院认为，王淑某与刘益某之间的借款合同是双方真实意思的表达，真实有效，各方理应恪守。被告未如约还款，造成纠纷，应承担及时还款责任。但本案中，普仁医院系全民所有制非营利性综合医院，故不能作为本案民间借贷的保证人。最终，法院驳回王淑某对普仁医院的诉讼请求。
评析：本案纠纷发生在2016年，故审理法院依据《中华人民共和国
担保法》第9条“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人”的规定，驳回王淑某对普仁医院的诉讼请求。民法典第683条第2款对上述规定进行了修改，即“以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人”。根据该规定，法院今后在审查该类保证人资格时，应审查该类保证人是否符合下列两个条件：第一，以公益为目的，第二，非营利性，二者缺一不可。
第六百八十四条 保证合同的内容一般包括被保证的主债权的种类、数额，债务人履行债务的期限，保证的方式、范围和期间等条款。
条文要义
本条是对保证合同主要内容的规定。
保证合同的内容，依照意思自治原则，应当由当事人约定。当事人在订立保证合同时，一般包括以下条款。
1.被保证的主债权的种类、数额，如被保证的债权是银行贷款，具体数额是多少。
2.债务人履行债务的期限，决定保证责任的开始时间。
3.保证的方式，即承担的保证责任是一般保证还是连带责任保证。
4.保证的范围，即在主债权的何种范围内承担保证责任。
5.保证的期间，即保证人在保证责任开始后应当于何期间承担保证责任。
6.当事人认为需要约定的其他事项。
案例评析
夏某某诉刘某某保证合同纠纷案[4]
案情：2013年7月2日，刘某某写下一份保证书：本人刘某某为李某某担保，在与李某某结算工程款时通知夏某某到场收款，如不通知由本人支付。2013年11月27日，夏某某因与刘、李二人产生买卖合同纠纷，
起诉到本院，请求确认刘、李二人于本判决生效后30日内向夏某某支付钢材欠款。判决生效后，夏某某向本院申请执行，但一直执行未果。现夏某某依据2013年7月2日刘某某书写的保证书提起诉讼。审理法院认为：从夏某某提交的刘某某书写的字据看，并没有具体的名称。从字据内容来看，没有明确本案刘某某与李某某所结算的工程款包含夏某某与刘某某、李某某之间的钢材欠款。本案中的刘某某为李某某提供担保，依据原告所提交的诉讼证据，并不能推定本案刘某某为刘、李二人的债务提供担保。最终，法院驳回了夏某某的诉讼请求。
评析：根据民法典第684条的规定，保证合同应当包括以下内容：（1）被保证的主债权的种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）保证的方式；（4）保证担保的范围；（5）保证的期间；（6）双方认为需要约定的其他事项。本案中，刘某某2013年7月2日签署的在与李某某结算时通知原告到场的书面材料，显然没有上述条款要求的具体约定内容，并未体现双方或多方当事人的意思表示。从内容上看，刘某某承诺的结算对象是李某某，而并非李某某、刘某某。而李某某与夏某某之间是否存在债务关系以及具体的债务内容并没有为人民法院的生效判决所确认。故刘某某的承诺没有实际履行的可能性，夏某某的诉讼请求依法不应支持。
第六百八十五条 保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。
第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。
条文要义
本条是对保证合同形式的规定。
保证合同是要式合同，必须采取书面形式。保证合同的具体表现形式是：
1.单独订立的书面合同。即在主合同之外，另行订立保证合同。
2.主合同中的保证条款。在主合同中设置保证条款，也是保证合同的表现形式，但是，有保证条款的主合同，需要在合同当事人中，将保证人列明，并且保证人要在主合同上签名或者盖章。
3.保证书或者保函，是第三人单方以书面形式，向债权人作出的保证。保证书或者保函上应当有保证人的签名，保证书或者保函等作出后，债权人接收且未提出异议的，保证合同即告成立。
案例评析
窦才某与四川省东圣酒业股份有限公司、四川省星坤建设发展有限责任公司、四川省德阳市恒丰房地产开发有限公司、四川省绵竹市豪森包装印务有限公司、第三人四川省恒基汇通融资理财信息咨询有限公司保证
合同纠纷案[5]
案情：2015年1月，原告窦才某与恒基汇通签订《债权转让协议》，窦才某将对外投资债权10万元转让给恒基汇通。东圣酒业、星坤建设、恒丰房地产、豪森包装于2014年10月10日共同出具承诺书，承诺对于通过恒基汇通合作投资客户，如果未能收回投资款的，该四公司将以全部财产对投资行为产生的债权实现承担连带保证责任。债权转让协议签订后，恒基汇通分四次共计偿还本金38155元。现窦才某起诉恒基汇通，并要求东圣酒业等上述公司承担担保责任。一审法院认为，在本案中，上述四公司于2014年10月10日单方出具承诺，窦才某作为债权人在知晓承诺时接受且未提出异议，且符合承诺中的对象，故该保证成立。东圣酒业等以其没有为窦才某提供保证担保为由提起上诉。二审法院认为保证合同成立，驳回上诉，维持原判。
评析：根据民法典第685条的规定，保证合同的表现形式可以是单独订立的书面合同或者主合同中的保证条款，也可以是第三人单方以书面形式向债权人出具保证书或者保函。本案的保证合同即为第三人单方出具的保证书。从承诺书的内容来看，虽未直接注明债权人名称，但所针对的债权人范围是特定的，所指向的主债务是具体的，所包含的“连带清偿”的担保意思也是明确的，能够构成保证合同关系中的要约，东圣酒业等四公司将此承诺书原件交与债权人代表持有，并允许恒基汇通将其作为与各债权人签订《债权转让协议》的附件使用，应当认定系该四公司以书面形式向特定债权人发出要约。承诺书所涉各债权人接受承诺且未提出异议，双方保证合同即告成立。
第六百八十六条 保证的方式包括一般保证和连带责任保证。
当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。
条文要义
本条是对保证方式的规定。
保证方式是指保证人承担保证责任的具体方式，只有两种保证方式：一是一般保证，二是连带责任保证。
保证人承担何种保证方式，依照保证合同约定，保证合同约定保证人承担何种保证方式，就应当承担何种保证方式。
当事人在保证合同中如果没有对保证方式作出约定，或者约定不明确的，《担保法》的规定是推定为承担连带责任保证。这种规定不妥，因为保证人承担保证责任，一般是没有特别利益的，因此不能要求过高，当事人在保证合同中没有约定保证方式或者约定不明确，就推定承担的是连带责任保证，使保证人的权利义务及利益关系发生不平衡。因此，在这个问题上，本条改变了原来的做法，即规定当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，推定为承担一般保证，而不是连带责任保证。
案例评析
彭荣某与王家某保证合同纠纷案[6]
案情：2017年3月22日和2017年4月16日，原告彭荣某先后与秦岭公司签订《茶叶、果品、农副土特产品购销合同》和《产品消费·销售（促销合作）合同》，被告王家某在两份合同上签字，承诺投资款如出现问题，由王家某承担本金。合同签订后，原告先后投入2.5万元和6.5万元，并领取部分产品。此后，原告彭荣某每周收到案外人张颂某以药王茶名义向商户汇入的一定款项，一直到2017年8月15日。2017年11月5日，彭荣某向秦岭公司发函要求解除合同。现原告以被告为该两笔借款承担连带保证责任为由，提起诉讼，要求被告偿还借款32624元。被告辩称是产品销售合同，不存在借款。药王茶已经报案，会有退款。被告也是受害者，被告没有拿原告一分钱。
评析：法院认为彭荣某向秦岭公司投资，王家某对本金提供保证，表明彭荣某与秦岭公司进行投资结算，如彭荣某从秦岭公司收到投资回报不足投资本金的，王家某填补不足本金部分。王家某提供的保证系对彭荣某投资本金的一般保证。本案彭荣某未与秦岭公司进行结算，也未
对秦岭公司进行诉讼执行，即要求王家某承担保证责任，王家某予以拒绝。故对彭荣某的诉讼请求，法院不予支持。根据民法典第686条的规定，保证方式分为一般保证和连带保证。对于一般保证，根据民法典第687条的规定，保证人在就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝承担保证责任。本案中，从合同内容看，被告王家某提供的是一般保证责任，其依法享有先诉抗辩权。
第六百八十七条 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：
（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；
（二）人民法院已经受理债务人破产案件；
（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；
（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。
条文要义
本条是对一般保证与先诉抗辩权的规定，与《担保法》第17条规定相比，增加了主张先诉抗辩权除外事由的范围。
一般保证，是指当事人在保证合同中约定，在债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任，代为履行债务的保证方式。一般保证其实就是附条件的保证，即以债务人不履行债务为条件，条件具备时，保证人才承担保证责任。
一般保证的突出特点是保证人享有先诉抗辩权。先诉抗辩权也叫检索抗辩权，是指保证人基于其一般保证的特定地位所享有的，于债权人未就债务人的财产强制执行无效果前，对债权人得拒绝代债务人履行清偿义务的抗辩权。保证人一旦行使先诉抗辩权，即可对抗债权人的履行债务的请求，拒绝承担保证责任。
先诉抗辩权行使的条件是，主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人的财产强制执行仍不能履行债务，实际上就是债务人已经无财产可供强制执行。
不得行使先诉抗辩权的事由，是在出现法定事由时，保证人不得以先诉抗辩权对抗债权人清偿债务的请求。这些事由是：第一，债务人下落不明，且无财产可供执行，保证人不得行使先诉抗辩权；第二，人民法院已经受理债务人破产案件，保证人不得行使先诉抗辩权；第三，债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力，保证人不得以先诉抗辩权对抗债权人的请求；第四，保证人书面表示放弃本款规定的权利，即放弃先诉抗辩权，愿意为债务人承担保证责任。
本条确定的新规则是：
1.增加了“债务人下落不明，且无财产可供执行”的先诉抗辩权行使的除外事由。对债务人下落不明且无财产可供执行的，保证人不得主张先诉抗辩权。
2.增加了“债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力”的除外事由。财产不足以履行全部债务，或者丧失履行债务能力，确有证据证明的，保证人不得主张先诉抗辩权。
案例评析
兴业银行股份有限公司三明分行与福建省中小企业信用再担保有限责任
公司保证合同纠纷案[7]
案情：原告三明分行与再担保公司、华屹公司（被告）签订《再担保合同》，华屹公司为三明分行的债务人提供担保，再担保公司为华屹公司提供再担保；担保方式为一般保证。燃料公司向三明分行借款470万元用于支付货款，华屹公司提供连带保证责任担保。贷款到期后，燃料公司未能按约还款，扣除华屹公司所缴纳的，尚欠借款本金3737261.57元和利息74938.94元。为此，三明分行向法院提起对燃料公司、华屹公司的诉讼。判决生效后，两被告因无财产可供执行，法院终结本次执行。一审法院认为，本案一般保证责任法律关系成立。鉴于两被告现无财产可供执行，故再担保公司应向三明分行偿还本案债务。再担保公司在承担责任后，有权向两被告追偿。再担保公司以其承担一般
保证责任的条件还未成就等为由提起上诉。二审法院认为，再担保公司无证据证明债务人尚有可供执行的财产，故对其上述抗辩意见，不予采纳。
评析：根据民法典第687条的规定，一般保证责任的保证人享有先诉抗辩权，但下列四种情形除外（1）债务人下落不明，且无财产可供执行；（2）人民法院已经受理债务人破产案件；（3）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；（4）保证人书面表示放弃本款规定的权利。本案中，再担保公司以华屹公司尚有对其他案外人的债权以及股权投资、固定资产等可供执行为由，主张其承担保证责任的条件尚未成就，但却无证据加以证明，故再担保公司关于其承担保证责任的条件未成就的抗辩意见不成立，再担保公司承担保证责任后可向债务人追偿。
第六百八十八条 当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。
条文要义
本条是对连带责任保证的规定。
连带责任保证，是指债务人在债务履行期届满时未履行债务，或者发生当事人约定的情形时，债权人既可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内履行保证责任的保证方式。
连带责任保证中，保证人与债务人的地位是平列的，保证人不享有先诉抗辩权。只要债务履行期届满或者约定的情形出现，债务人未履行债务的，不问其原因如何，也不问债务人有无履行能力，债权人均可不请求债务人履行债务，而直接向保证人请求履行保证债务，保证人则须承担保证责任，不得主张履行顺序的抗辩。
应当明确的是，连带责任的保证属于不真正连带债务。尽管在保证人和债务人之间存在债权人可以选择的连带关系，但是最终的债务承担必定是由债务人承担的，而不是分为份额，各自承担自己的份额，因此
不是典型的连带责任。当保证人承担了保证责任之后，对债务人产生追偿权，可以向债务人请求赔偿自己因为债务人清偿债务而造成的全部损失。
案例评析
保山市融资担保有限责任公司与中国农业银行股份有限公司施甸县支行
保证合同纠纷案[8]
案情：原告融资担保公司向农行保山分行的信贷客户提供担保。后融资担保公司与农行保山分行下设的施甸农行（被告）签订《保证合同》，为大本事公司与施甸农行的700万元贷款提供连带保证。因大本事公司无法偿还借款利息，融资担保公司垫付3个月利息。贷款到期后，农行保山分行从融资担保公司账户中划走7250159.68元用于偿还借款本息。融资担保公司起诉至法院，要求免除自己20%的贷款本金，农行保山分行返还强行从原告账户内划走的贷款本金等合计1527319.21元。审理法院认为，案涉借款合同和保证合同均合法有效。保证合同约定的保证方式是连带保证，故农行保山分行按照保证合同的约定将融资担保公司账户中的存款划走用于实现其债权的行为符合法律规定，也符合双方当事人的约定。本案也不存在保证人的免责情形，故驳回融资担保公司的诉讼请求。
评析：本案系保证合同纠纷，融资担保公司承担的保证方式是连带保证责任。根据民法典第688条的规定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人既可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任，或者同时要求债务人和保证人一起承担责任。本案中，当债务人大本事公司无力清偿到期借款时，农行保山分行有权将融资担保公司账户中的存款划走用于清偿大本事公司的到期债务。
第六百八十九条 保证人可以要求债务人提供反担保。
条文要义
本条是对保证合同反担保的规定。
反担保，又叫求偿担保，是第三人为债务人向债权人提供担保，担保人为将来承担担保责任后对债务人的追偿权的实现而设定的担保。在
债务人以外的第三人为债务人向债权人提供保证时，保证人承担了保证责任后，即成为债务人的新债权人，为避免或减少其追偿权实现的风险，可以要求债务人提供反担保。反担保的担保权人为本担保人即保证人，是债务人或者第三人为本担保的保证人提供的担保，担保方式限于保证、抵押和质押。反担保具有重要意义，是维护本担保人即保证人的利益、保障其将来可能发生的追偿权得以实现的有效措施。
保证人向债务人要求提供反担保请求的，债务人应当提供反担保，以自己的财产或者第三人的财产订立反担保合同，为保证人提供反担保。
案例评析
河南省锦业投资担保有限公司与河南兴港正和投资担保有限公司、郑州嘉润置业有限公司等追偿权纠纷案[9]
案情：2013年1月10日，嘉润公司向案外人刘瑞某借款3000万元，锦业公司就该笔借款提供担保，兴港公司和时万某为嘉润公司提供反担保。后嘉润公司未按约定还款，锦业公司代嘉润公司偿还了借款本息。审理法院认为，锦业公司作为担保人为嘉瑞公司的债务提供担保且承担了保证责任后，有权向债务人嘉瑞公司追偿，并有权要求时万某及兴港公司承担反担保责任。
评析：民法典第689条规定：保证人可以要求债务人提供反担保。无论本担保人、反担保人都是为债务人提供担保，但二者对应的债权不同。本案中，本担保人对应借贷债权，债权人是刘瑞某，债务人不履行还款义务，刘瑞某可向本担保人锦业公司追偿。反担保人对应追偿债权，债权人是本担保人锦业公司，债务人不履行追偿债务，本担保人锦业公司可向反担保人兴港公司追偿。因此，反担保的实现依赖本担保的履行。只有本担保人锦业公司履行了本担保义务，代债务人嘉润公司偿还了债务，才能获得追偿债权。获得追偿债权后，债务人嘉润公司仍不履行追偿义务，本担保人锦业公司可向反担保人兴港公司追偿，行使反担保权利。因此，反担保的重要意义在于维护本担保人即保证人的利益、保障其将来可能发生的追偿权得以实现。
第六百九十条 保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同，约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。
最高额保证除适用本章规定外，参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定。
条文要义
本条是对最高额保证的规定。
最高额保证，是保证的一种特殊形式，是在最高债权额限度内，对一定期间连续发生的不特定同种类债权提供的保证，是银行融资业务中较常用的担保方式。其特征是：（1）最高额保证所担保的债务在保证设立时可能已经发生，也可能没有发生，最高额保证的生效与被保证的债务是否实际发生无关。（2）最高额保证所担保的债务为一定期间内连续发生的债务。（3）最高额保证约定由保证人承担保证责任的最高限额。（4）最高额保证所担保的不是多笔债务的简单累加，而是债务整体，各笔债务的清偿期仅对债务人有意义，并不影响保证人承担保证责任。
最高额保证通常适用于债权人与债务人之间具有经常性的、同类性质的业务往来，多次订立合同而产生的债务，如经常性的借款合同或者某项商品交易合同关系等。对一段时期内订立的若干合同，以订立一份最高额保证合同为其担保，可以减少每一份主合同订立一个保证合同所带来的不便，同时仍能起到债务担保的作用。
最高额保证的期间与普通保证的期间不同。最高额保证在设定时，其担保的债权尚未发生或虽已发生却仍处于变动的不特定状态之中，债权额是不确定的，只有一定期间届满，决算期届至，债权额才能确定，保证人的保证责任才能产生。因此，在最高额保证合同中，保证期间虽然从性质上也是保证人承担保证责任的责任期间，但其存在两个期间：（1）保证人应对一系列债权承担责任的范围期间；（2）在不特定债权额确定之后，债权人向保证人主张权利的期间。
最高额保证与最高额抵押的基本规则相同，因此本条规定除适用本章规定外，参照适用民法典第二编最高额抵押权的有关规定。
案例评析
刘贵某、侯春某金融借款合同纠纷案[10]
案情：刘贵某向郓城农商行借款45万元。侯春某、王庆某、江衍某作为保证人与郓城农商行签订最高额保证合同，就借款人自2011年4月19日至2014年4月14日之间的借款本息等承担连带保证责任。合同签订后，郓城农商行向被告发放借款45万元，刘贵某于2013年1月31日前还清该笔借款。当日，刘贵某又借款246000元，约定还款日期为2014年4月12日。现借款到期，刘贵某未按约还款，侯、王、江三人亦未尽担保责任。一审法院认为，涉案借款合同以及最高额保证合同均属有效民事合同。现刘贵某违约，且违约期间在最高额保证合同的保证期间内，故担保人仍应承担保证责任，判令刘贵某于本判决生效后10日内偿还借款本息，侯、王、江三人承担连带清偿责任。刘贵某与侯、王、江三人不服一审判决，以侯、王、江仅对借款人的前一次借款进行了担保为由提起上诉。二审法院认为，涉案两次借款合同均在最高额保证合同约定期限内，故判令驳回上诉，维持原判。
评析：最高额保证本来就是对不特定债权进行的担保，根据民法典第690条规定，最高额保证合同的不特定性债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。最高额保证需要明确决算期和决算日，决算日是指当事人约定的决算期到期日，而不是最后一笔债权的发生日。本案中，双方约定的“2011年4月19日至2014年4月14日”为决算期，2014年4月14日为决算日。即使在约定的决算期间内，实际发生的债权总额超过最高限额，也不影响保证人在该最高限额内承担保证责任。
第二节 保证责任
第六百九十一条 保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。
条文要义
本条是对保证范围的规定。
保证范围，是指保证人对债权人债权实现应当承担保证责任的范围。确定保证范围的规则是：
1.有约定的，按照约定确定保证责任范围。依照合同自由原则，确定保证责任的具体范围，应按照保证合同的约定确定。约定的保证责任
范围可能与主债务的范围并不一致，应当允许，但约定的保证责任范围只能比主债务轻，不能比主债务重，否则应当缩减至主债务的限度。
2.没有约定的保证责任的确定。依照本条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。不过，在保证债务成立后，主债务人与债权人约定的或约定增加的利息、违约金，属于新增加的债务，保证人未同意担保的，不应列入保证范围。
案例评析
中国建设银行股份有限公司北京中关村分行诉北京海开房地产集团有限
责任公司保证合同纠纷案[11]
案情：2007年1月24日，京门公司与建设银行签署《人民币资金借款合同》，载明：甲方（京门公司）向乙方（建设银行）借款人民币5670万元。本合同项下的贷款利率为月利率，利率为月利率5.61‰。本合同项下的贷款逾期罚息利率为固定利率，即月利率8.415‰。如果甲方未按期归还债务本息，乙方可按贷款本金的0.21‰向甲方收取违约金。借款逾期后，对甲方未按时还清的借款本金和利息，自逾期之日起至本息全部清偿之日止按罚息利率和本合同约定的结息方式计收利息和复利。
2007年1月24日，海开公司（甲方）与建设银行（乙方）签署《保证合同》，为确保京门公司（债务人）与乙方签订的《人民币资金借款合同》即主合同的履行，保障乙方债权的实现，甲方愿意为债务人与乙方依主合同所形成的债务提供连带责任保证。保证范围为债权本金5670万元及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金和乙方为实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等），保证期间自保证合同生效之日起至主合同项下的债务履行期限届满之日后两年止。同日，建设银行向京门公司发放贷款5670万元。
2008年11月10日，海淀区人民法院作出（2008）海民破字第1号民事裁定，裁定受理京门公司提出的破产申请。2008年12月11日，建设银行向京门公司破产管理人申报债权，债权总额为61541410.91元。2012年11月8日，海淀法院作出（2008）海民破字第1-1号民事裁定，裁定京门公司和解。2012年12月7日，海淀法院作出（2008）海民破字第1-2号民事裁定，裁定认可京门公司和解协议，终止京门公司和解程序。2013
年1月6日，京门公司破产管理人通过银行汇款方式向建设银行支付61541410.91元。建设银行请求法院，判令海开公司为京门公司承担保证责任，向建设银行支付自2008年11月10日起至实际清偿之日止的欠款人民币31263498.41元。法院认为，建设银行已在京门公司破产程序中申报债权，且其所申报的债权数额业已经法院确定，并被京门公司清偿。海开公司作为保证人，其承担的保证责任范围不应超出破产程序中京门公司所承担的债务总额，驳回了建设银行的诉讼请求。
评析：保证合同是从合同，应当根据主债权来确定保证范围，保证人承担保证责任不应超出主债权范围。本案中，债务人京门公司破产后，已经与建设银行就主债权的范围协商一致为61541410.91元，并且建设银行也是按照这一数额向法院申报债权的。因此，保证人海开公司的保证范围也应据此来确定，不应对超出这一范围的债务承担保证责任。在债务人京门公司清偿对建设银行的61541410.91元债务后，海开公司的保证责任也随之消灭，不应再对建设银行提出的债务承担保证责任。
第六百九十二条 保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。
债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。
债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。
条文要义
本条是对保证期间的规定。
保证期间，是确定保证人承担保证责任的期间。换言之，保证人只在保证期间内对其担保的主债务负保证责任，而于保证期间届满后，保证人不再负保证责任。保证期间只能为在保证人的保证责任发生后的一定期间，而不能是保证责任发生前的一定期间。保证期间是不变期间，不发生中止、中断、延长的情形。
保证期间的确定，分为约定的保证期间和法定的保证期间。
1.约定的保证期间。按照合同自由原则，双方当事人对于保证期间有约定的，按照约定的期间确定。约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定。
2.法定的保证期间。一般保证的保证人与债权人未约定保证期间或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间或者约定不明确的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期限届满之日起计算。
在一般保证，在合同约定的保证期间和法定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。在连带责任保证，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
案例评析
湖北十堰农村商业银行股份有限公司张湾支行与十堰实信达物资贸易有限公司、竹溪宏图房地产开发有限公司等金融借款合同纠纷案[12]
案情：原告张湾支行向被告实信达公司发放一年期的短期贷款2000万元，宏图房地产公司提供抵押担保。金佳公司、付某龙、饶某为该借款提供连带责任保证，保证期间为：自主合同项下的借款期限届满之次日起2年。后借款展期，宏图房地产公司自愿继续承担担保责任，并追加周某、吕某平为保证人，保证责任期间为：自主合同项下的借款期限届满之次日起2年。但借款展期到期后，实信达公司仍无力还款。张湾支行遂起诉实信达公司还款，宏图房地产公司承担抵押责任，金佳公司、付某龙、饶某、吕某平、周某就实信达公司的债务承担连带清偿责任。审理法院认为，保证人的保证期间不发生中止、中断和延长的法律后果。因张湾支行未在双方约定的担保期间内主张权利，故金佳公司、付某龙、饶某、吕某平的保证责任免除。
评析：根据民法典第692条的规定，保证期间是一种除斥期间，不会发生中止、中断和延长的法律后果。债权人未能在保证期间内向保证人主张权利，应承担对其不利的法律后果。本案中，保证期间并不会因
借款展期而发生中止、中断和延长，在保证期间经过后，被告的保证责任也随即免除，债权人无权要求被告承担保证责任。
第六百九十三条 一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。
连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。
条文要义
本条是对债权人未在保证期间主张权利丧失保证债权的规定。
债权人对保证人主张权利，应当在保证期间内进行。如果债权人在保证期间内没有主张权利，将会发生法律后果，即债权人丧失对保证人的保证债权，保证人不再承担保证责任。
由于一般保证和连带责任保证规则不同，因此债权人未主张保证债权的形式也有所不同。按照本条规定：
1.一般保证的债权人未在保证期间对债务人主张保证债权，是未提起诉讼或者申请仲裁，因而丧失保证债权，保证人不再对其承担保证责任。
2.连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任，既包括未提起诉讼或者申请仲裁，也包括未直接向保证人请求承担责任，债权人丧失保证债权，保证人也不再对债权人承担保证责任。
案例评析
张海某与邵某、陈秋某借款合同纠纷案[13]
案情：邵某、陈秋某（被告）夫妇经营园林绿化生意，因资金周转，向张海某（原告）借款30000元，约定：借款期限为6个月，月利率按3分计算，担保人为李某。该借据出具日期为2015年12月1日。借款到期后，邵某、陈秋某夫妇未还款。张海某于2018年5月10日提起诉讼，要求邵某、陈秋某夫妇还款，李某承担连带责任。审理法院认为，张海某与邵某、陈秋某夫妇之间已形成债权债务关系，张海某对被告邵某、
陈秋某夫妇的请求合法有效，依法予以支持。但因张海某未在保证期间内对李某提起诉讼，李某保证责任免除，因而驳回张海某对李某的起诉。
评析：根据民法典第693条的规定，债权人未在保证期间内对一般保证人提起诉讼或申请仲裁，或未在保证期间内对连带责任保证人主张承担保证责任的，保证人免责。本案中，双方约定的借款期限为6个月，借据出具日期为2015年12月1日，因此主债务的到期日为2016年5月31日。对于保证期间，因债权人和保证人没有约定，根据民法典第692条第2款的规定，应为主债权履行期限届满之日起6个月，至2016年11月30日止。至本案2018年5月10日立案，早已超过李某的保证期间，故李某不再承担保证责任。
第六百九十四条 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。
连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。
条文要义
本条是对保证债务诉讼时效起算的规定。
保证期间和诉讼时效是不同的期间。保证期间是保证债权人可以主张保证债权的期间，这是债权人对保证债务的第一次请求权的行使。当债权人主张保证债务，保证人拒绝履行保证债务之时起，债权人产生保证债权的二次请求权，二次请求权适用诉讼时效期间。
由于一般保证和连带责任保证规则不同，计算诉讼时效也有所不同。依照本条规定：
1.一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，是行使第一次请求权，如果保证人履行保证债务的，就没有问题了。如果保证人主张先诉抗辩权被驳回，保证人拒绝承担保证责任的抗辩权就消灭，从该权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。
“中国民法典草案”合同法编分则部分的缺陷及其矫正 易军中国政法大学副教授 关键词: 合同法编/分则/缺陷 内容提要: “中国民法典草案(审议稿) ”合同法编分则的立法成就是值得肯定的,不过仍然存在着若干明显的不足与较大的完善空间,如不确定概念过多,具有歧义,应予以细致化;许多法律规则不包 含法律后果,不具可操作性,应使其完整;典型合同数量太少,应予以 增加;部分重要的具体制度欠缺,应予以增补;部分制度的设计存在缺陷,应予以修改完善。 2002年12月23日,全国人大法工委向人大常委会提出了“中国民法典草案(审议稿) ”,这无疑是中国民法典编纂运动进程中值得 关注的重要事件之一。评析该草案得失成败的作业勿庸置疑地又成为了一个新的学术研究热点。对这部庞大的民法典进行全面评价不可能,本文只截取其中一部分——合同法编分则部分进行评析,以克服因探究对象庞大而可能导致的行文空洞之弊。由于这部民法典草案基本上将1999年颁布的合同法悉尽纳入而作为其合同法编, [1]因此,有关合同法编分则部分的评析其实也就是对现行合同法分则的评析。毫无疑问,《合同法编》的立法成就,特别是其分则部分的立法成就是惊人的。仅从条文数量上来说,在总共428个条文中,合同法分则的条文占
据将近70% ,世界范围内的典型合同法似乎难有出其右者。但是,我更愿对这些制度保持一种苛刻与挑剔的眼光,诚如边沁所言,“一种制度如果不受到批判,就无法得到改进;任何东西如果永远不去找出毛病,那就永远无法改正;如果我们作出一个决定,对任何东西不问好歹的一味赞成,而不加任何指责,这种决定实行到将来,就会有效地妨碍一切增进幸福的希望。” [2]在我看来,我国典型合同法律制度还存在着明显的不足与较大的完善空间。 一、不确定概念过多,具有歧义,应予以细致化 不确定概念是立法者所采取的一种策略,其目的无外乎在于增强法条的伸缩性与适应性,从而使之能适应纷繁芜杂的社会现实。然而如果频繁地使用不确定概念或将本应具体化的概念予以抽象却妨碍了法律规范功能的发挥。略举数例如下: 1.《合同法编》中多处使用“合理”这个不确定概念,如第185条第2款、第230条、第259条、第426条等,其不合理之处不言自明。特别令人惋惜的是,第230条在规定出租人为通知义务的期限时,断然舍弃以往的立法经验,笼统地规定为“合理期限”而不是“三个月”的期限, [3]公然地强化法官的自由裁量权,令人匪夷所思。 2.《合同法编》第192条第1款第1项规定了赠与的法定撤销事由之一“严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属”。此处“严重侵害”应如何解释?是否要求主观上为故意,抑或程度上触犯刑法构成犯罪?
建设工程施工合同纠纷典型案例分解(doc 38页)
建设工程施工合同纠纷典型案例分解 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》案例分解 第一节工程施工合同效力 一、施工合同无效 ◆案例一 于萍、吕禹昕、吕家麒、吕坤、冯聪、吕飒与沈阳市大东区人民政府建设工程施工合同纠纷案 来源：沈阳市中级人民法院网，依据判决书整理（本案案号[2001]沈民初字第54号） 原告：于萍吕禹昕吕家麒吕坤冯聪吕飒 被告：沈阳市大东区人民政府 原告诉称，吕洪杰（系于萍的丈夫，吕禹昕、吕家麒、吕坤、冯聪、吕飒的父亲，于2002年5月8日病故）与被告所属的沈阳市大东区建民小区联建办公室于1994年3月订立一份口头协议，约定由吕洪杰承建沈阳市大东区东祥小区综合办公楼工程，包括住宅、网点及办公楼三部分，总面积为15,090平方米，按二级取费标准计算。按约定吕洪杰组织人员进行了施工，至1996年末工程完工。按沈阳市建筑工程预算审查中心对双方争议的工程造价进行鉴定，工程总造价为
担的款项，而以房屋及车折款50万元原告已承认系折抵其先行垫付的工程款，应视为建民小区联建办的投入，故以上款项合计为8,783,086.88元应为建民小区联建办已付工程款的金额。综上，原建民小区联建办尚欠原告工程款852,901.12元应给付原告，并赔偿原告利息损失。因原建民小区联建办系被告开办并已撤销的不具备法人资格的临时机构，故对该笔债务应由被告承担。吕洪杰因病死亡后，应由其第一顺序法定继承人即六原告继承。 ◆案例二 兰太公司与鑫蓝公司建设工程施工合同纠纷案2004年5月6日，兰太实业有限责任公司（以下简称兰太公司）与鑫蓝建筑公司（以下简称鑫蓝公司）签订了建设工程施工合同。由鑫蓝公司承建兰太公司名下的多功能酒店式公寓。为确保工程质量优良，兰太公司与天意监理公司（以下简称天意公司）签订了建设工程监理合同。合同签订后，鑫蓝公司如期开工。但开工仅几天，天意公司监理工程师就发现施工现场管理混乱，遂当即要求鑫蓝公司改正。一个多月后，天意公
案例一 循环走账虚构付款事实 房屋买卖合同被撤销 【案情】 2016年7月，法院判决徐甲夫妇向魏某支付股权转让款117.5 万元。判决生效后，魏某申请法院强制执行，却发现债务人徐甲夫妇为躲避债务已将原在其名下的别墅、店面房转移至其妹妹徐乙夫妇。魏某遂起诉要求撤销债务人徐甲与徐乙夫妇之间的房屋买卖合同。徐甲、徐乙夫妇认为双方的房屋买卖合同真实有效，已经办理了过户登记，不能撤销该买卖行为。法院审理后查明，徐甲夫妇约定以450万元的价格将一套别墅、二处店面房卖给了徐乙夫妇，以徐甲夫妇欠徐乙夫妇的150万元债务抵房款，同时徐甲通过孙子及其他案外人的帐户，将100万元资金从徐乙帐户到徐甲帐户流转了3次，形成了徐乙已支付300万元的银行流水。法院最终判决撤销双方的房屋买卖合同，将房产登记恢复至徐甲夫妇名下。 【点评】 部分债务人为恶意逃避债务规避执行，在债务发生后，将其名下财产以放弃、赠予或低价转让等方式转至他人，为法院执行设置障碍，意图使债权人的合法债权落空。本案中，债务人签订房屋买卖合同并将房屋转移登记给他人，而事实上，交易相对人未支付合理对价，
也明知该买卖行为会削弱债务人的偿债能力，此类房屋买卖合同损害了债权人的权利，有违公平、诚实信用原则，故债权人可以申请撤销该房屋买卖合同，将房屋权属登记恢复至原始状态。 案例二 房屋借名登记被查封 实际权利人要求过户被驳回 【案情】 2009年6月，张某与A房产公司签订了《商品房买卖合同》1份，由张某从A房产公司处购买建筑面积为60平方米的商品房一套，房屋成交价为22万元，付款方式为现金加贷款。后李某向法院提起诉讼，主张其系涉案房产的实际购房人，当初为了能多贷款，便借用了张某的名义购房并办理了贷款，实际上首付款、按揭贷款、物业费、水电费等均由其支付，并提供了其与李某借名购房协议，现诉请判令张某协助过户，且在其一次性还清结欠银行的贷款本息后，由银行协助将涉案房屋上的抵押权予以注销。本院经审理后认为，本案虽符合借名登记的情形，但因涉案房屋被另案查封，查封期间不得办理过户、抵押等登记手续，故对于李某的诉讼请求，本院不予支持。【点评】 基于不动产登记的公信力，法律上一般推定不动产权属证书上载明的登记人为所有权人，但在借名购房案件中，实际购房人能提供
1、王某于2006年10月9日与某电脑公司签订劳动合同，被聘为技术员，聘期两年。双方当事人在劳动合同中约定了竞业禁止：合同解除或终止后，王某三年内不得在本地区从事与该公司相同性质的工作，如违约，王某须一次性赔偿电脑公司经济损失10万元。 因电脑公司拖欠王某2007年9月、10月两个月的工资，2007年11月15日，王某向区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除劳动合同；补发两个月工资，给付经济补偿金；确认劳动合同中的竞业禁止约定条款无效。 你认为该案件应当如何判决？ 2用人单位与劳动者之间的劳动合同期限为2年，如果该用人单位与劳动者约定的试用期是6个月，试用期内的月工资为1000元，试用期满后的月工资为1500元，如果劳动者在该单位按照合同约定完成了6个月的试用期工作，而且用人单位按照合同规定支付了试用期的全部工资，那么用人单位与劳动者约定的试用期期限是否合法？如果违法，用人单位与劳 3、王某到某公司应聘填写录用人员情况登记表时，隐瞒了自己曾先后2次受行政、刑事处分的事实，与公司签订了3年期限的劳动合同。事隔3日，该公司收到当地检察院对王某不起诉决定书。经公司进一步调查得知，王某曾因在原单位盗窃电缆受到严重警告处分，又盗窃原单位苫布被查获，因王某认罪态度较好，故不起诉。请问该公司调查之后，以王某隐瞒受过处分，不符合本单位录用条件为由，在试用期内解除了与王某的劳动关系是否合理？要不要对其经济补偿？
4、赵某是某公司的销售代理。2008年，该公司与其签订劳动合同。合同规定：赵某可以从产品销售利润中提取60％的提成，本人的病、伤、残、亡等企业均不负责。在一次外出公干中，由于交通事故，赵某负伤致残。赵某和该公司发生了争议并起诉到劳动行政部门，要求解决其伤残保险待遇问题。请对该案例进行分析。 5、公司派王某到美国接受为期6个月的专业技术培训，培训费用为3万6千元，公司和王某签订一个服务期协议，王某接受培训后必须为公司服务3年，否则，要向公司支付违约金。如果王某培训后在公司工作满2年后想解除合同，那么王某应该支付多少违约金？ 6、2008年1月10日，小王入职时，公司告知他有三个月的试用期，但是没有与小王签订书面的劳动合同。2008年3月15日，公司通知小王，由于他在试用期表现不佳，所以公司决定辞退他。小王觉得很委屈，因为在试用期内他确实努力工作而且自认为表现是很好的。在这种情况下，小王应该怎么办？ 7、史小姐供职于一家律师事务所，担任行政工作。2007年底，史小姐发现自己怀孕了，刚开始史小姐不敢向事务所说明这个情况，后来随着肚子越来越大，再也无法隐瞒时，才向所主任说明了怀孕这个事实。主任得知后，较为恼火，第二天就让行政主管通知史小姐被辞退了。史小姐怎么也想不到是这个结果。在这种情况下，如何办才好？
劳动合同法典型案例分析 一、因劳动合同的解除引发的劳动争议 案例一：到底是辞职还是解雇？ 曾某是单位的主管，工作能力一般，与同事相处也不和谐。人力资源总监与其谈话，要求自动离职，并且手写一份辞职申请书。曾某写完辞职申请书并且办理完毕离职手续后，非常后悔，认为自己被单位算计了。于是向劳动仲裁委申请仲裁，要求单位支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。而单位称曾某是自己提出离职了，有辞职申请书为证。
答：本案看似复杂，其实关键一点是用人单位提出解除劳动合同的动议，劳动者同意了，双方属于协商一致解除劳动合同。辞职申请书只是一个表象。本案既不是辞职，也不是解雇，而是双方协商一致解除。 进一步讲，本案的关键在举证。如果曾某能举证证明人力资源总监的谈话内容，则不应认定为协商一致，如果不能举证，那么辞职申请书就具有强大证明力，足以证明是劳动者自动离职。
二、因劳动合同的终止引发的劳动争议 案例一：约定终止条件出现，企业终止劳动合同无效。 魏某（女）与单位的劳动合同即将到期时，单位提前一个月发出不予续签通知书。在单位支付了经济补偿金后，双方解除了劳动合同。但是几天后魏某发现自己已经怀有身孕，随要求与单位继续履行劳动合同。单位称双方劳动合同已经解除，并且也支付了经济补偿金，劳动合同不可能继续履行。
答：《劳动合同法》有明确规定，女职工在三期（孕期、产期、哺乳期）以及劳动者在医疗期等，如遇劳动合同到期，则劳动合同自动顺延至上述期限届满。本案中魏某在单位办理离职手续期间已经怀孕，实际上此时劳动合同并没有到期，单位以劳动合同到期而不予续签是缺乏法律依据的，因此劳动合同的解除也是没有法律效力的。双方劳动关系仍然存在，魏某有权回单位上班，并享受相应孕期待遇。 进一步说，女职工的三期以及医疗期等可以改变劳动合同期限，使其延长，可以使劳动合同到期终止变得没有法律效力，但是这些期间不能对抗《劳动合同法》
合同编目次第一分编通则 第一章一般规定 第二章合同的订立 第三章合同的效力 第四章合同的履行 第五章合同的保全 第六章合同的变更和转让 第七章合同的权利义务终止 第八章违约责任 第二分编典型合同 第九章买卖合同 第十章供用电、水、气、热力合同 第十一章赠与合同 第十二章借款合同 第十三章保证合同 第一节一般规定 第二节保证责任 第十四章租赁合同 第十五章融资租赁合同 第十六章保理合同
第十七章承揽合同 第十八章建设工程合同 第十九章运输合同 第一节一般规定 第二节客运合同 第三节货运合同 第四节多式联运合同 第二十章技术合同 第一节一般规定 第二节技术开发合同 第三节技术转让合同和技术许可合同第四节技术咨询合同和技术服务合同 第二十一章保管合同 第二十二章仓储合同 第二十三章委托合同 第二十四章物业服务合同第二十五章行纪合同 第二十六章中介合同 第二十七章合伙合同 第三分编准合同 第二十八章无因管理 第二十九章不当得利
（注:暂按民法典各分编草案的条文顺序编排） ∨ 第一分编通则 第一章一般规定 第二百五十四条本编调整因合同产生的民事关系。 第二百五十五条本编所称合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。 婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他编或者其他法律的规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。第二百五十六条依法成立的合同，受法律保护。 依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。 第二百五十七条当事人对合同条款的理解有争议的，应当依照总则编第一百四十二条第一款的规定，确定争议条款的含义。 合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的性质、目的以及诚信原则等予以解释。 第二百五十八条本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编典型合同或者其他法律最相类似合同的规定。
编号：_______________本资料为word版本，可以直接编辑和打印，感谢您的下载 建设工程施工合同纠纷典型案例分解 甲方：___________________ 乙方：___________________ 日期：___________________
〈〈最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》案例分解第一节工程施工合同效力一、施工合同无效?案例一 于萍、吕禹昕、吕家麒、吕坤、冯聪、吕飒与沈阳市大东区人民政府建设工程施工合同纠纷 案 来源：沈阳市中级人民法院网，依据判决书整理（本案案号[2001]沈民初字第54号） 原告：于萍吕禹昕吕家麒吕坤冯聪吕飒被告：沈阳市大东区人民政府 原告诉称，吕洪杰（系于萍的丈夫，吕禹昕、吕家麒、吕坤、冯聪、吕飒的父亲，于2002年5月8日病故）与被告所属的沈阳市大东区建民小区联建办公室于1994年3月订立一份 口头协议，约定由吕洪杰承建沈阳市大东区东祥小区综合办公楼工程，包括住宅、网点及办 公楼三部分，总面积为15,090平方米，按二级取费标准计算。按约定吕洪杰组织人员进行了施工， 至1996年末工程完工。按沈阳市建筑工程预算审查中心对双方争议的工程造价进行鉴定，工程总造价为11,191,823元，建民小区联建办公室实际拨付工程款为7,815,100元，尚欠工程款3,376,823元至今未付。因建民小区联建办公室是被告于1992年4月12 日以沈大东政办发（1992） 22号文件批准成立的，又于1995年9月22日以沈大东政办发（1995）45号文件撤销，因而该欠款应由被告承担，故请求判令被告支付尚欠的工程款并赔偿利息损失。被告沈阳市大东区人民政府未予答辩。一审法院经审理认为，吕洪杰为原建民小区联建办承建综合楼的事实存在，但吕洪杰作为无 建设工程施工的企业法人营业执照及相应资质的自然人，承建该项工程，双方行为违反了法 律、行政法规的强制性规定，应确认为无效，造成本案纠纷，双方均有责任。鉴于该工程已实际建成，双方业已对工程造价经核算确定为9,635,988元，应按此金额结算。对于建民小 区联建办已付工程款、材料款，原告已自认无争议部分为7,815,249.60 元，但对建民小区 联建办已经支付的税金32,400元，水费2万元，电费415,437.28元，以房屋及车折款50 万元，原 告虽不予认可，但税金、水、电费系属实际发生，理应由原告承担的款项，而以房屋及车折款50万 元原告已承认系折抵其先行垫付的工程款，应视为建民小区联建办的投入， 故以上款项合计为8,783,086.88 元应为建民小区联建办已付工程款的金额。综上，原建民小区联建 办尚欠原告工程款852,901.12元应给付原告，并赔偿原告利息损失。因原建民小 区联建办系被告开办并已撤销的不具备法人资格的临时机构，故对该笔债务应由被告承担。吕洪杰因病死亡后，应由其第一顺序法定继承人即六原告继承。?案例二 兰太公司与鑫蓝公司建设工程施工合同纠纷案2004年5月6日，兰太实业有限责任公司（以下简称兰太公司）与鑫蓝建筑公司（以下简称鑫蓝公司）签订了建设工程施工合同。由鑫蓝公司承建兰太公司名下的多功能酒店式公寓。为确保工程质量优良，兰太公司与大意监理公司（以下简称大意公司）签订了建设工程监理 合同。合同签订后，鑫蓝公司如期开工。但开工仅几天，大意公司监理工程师就发现施 工现场管理混乱，遂当即要求鑫蓝公司改正。一个多月后，大意公司监理工程师和兰太公司 派驻工地代表又发现工程质量存在严重问题。大意公司监理工程师当即要求鑫蓝公司停工。 令兰太公司不解的是，鑫蓝公司明明是当地最具实力的建筑企业，所承建的工程多数质量优 良，却为何在这项施工中出现上述问题？经过认真、细致地调查，兰太公司和大意公司终于 弄清了事实真相。原来，兰太公司虽然是与鑫蓝公司签订的建设工程合同，但实际施工人是 当地的一支没有资质的农民施工队（以下简称施工队）。施工队为了承揽建筑工程，挂靠于 有资质的鑫蓝公司。为了规避相关法律、法规关于禁止挂靠的规定，该施工队与鑫蓝公司签订了所谓的联营协议。协议约定，施工队可以借用鑫蓝公司的营业执照和公章，以鑫蓝公司 的名义对外签订建设工程合同；合同签订后，由施工队负责施工，鑫蓝公司对工程不进行任 何管理，不承担任何责任，只提取工程价款5%勺管理费。兰太公司签施工合同时，见对方 （实际是施工队的负责人）持有鑫蓝公司的营业执照和公章，便深信不疑，因而导致了上述
案例1 2003年9月，某资产管理公司聘请王某为其总经理，王某在商谈聘用合同时提出需要 解决住房问题，资产管理公司遂于当年10月购买了一套住宅低价租给王某使用，双方订立 了租赁合同，合同中约定租期为5年，并约定“如果乙方(即王某)不愿意再受聘于甲方(即 资产管理公司)，则解除租赁合同”。一年以后，资产管理公司发现王某能力有限，不能满 足资产管理公司对总经理管理水平的要求，遂提出不再聘请王某，王某也表示同意，但提 出房屋租期未满，不能交回房屋。资产管理公司多次要王某交房，遭王某拒绝，后资产管 理公司于2004年11月将该房卖给本厂职工李某并办理了登记手续，李某当时并不知情， 事后才得知该房屋已出租于王某，但李某因急需住房，不愿再次买房，故其多次要求王某 搬出，王某不同意，李某遂在法院提起诉讼，要求王某归还房屋。 租赁合同中约定“如果乙方(即王某)不愿意再受聘于甲方(即资产管理公司)，则解除 租赁合同”，而事实是资产管理公司提出不再聘请王某，并不是王某自己愿意辞职的，所以 他们之间的租赁合同并没有解除，王某依然是合法的承租人。虽然李某已取得该房屋的所有权，但根据“买卖不破租赁”原则，王某仍然享有在其租赁期间内的房屋承租权，因而李某 没有权利要求王某搬出该房屋。 案例2. 房屋买卖合同纠纷案 【案情简介】 2004年1月，甲、乙公司签订了一项房屋买卖合同，合同约定甲公司于当年9月1日 向乙公司交付房屋100套，并办理登记手续，乙公司则向甲公司分三次付款：第一期支付2 000万元，第二期支付3 000万元，第三期则在2004年9月1日甲公司向乙公司交付房屋 时支付5 000万元。在签订合同后，乙公司按期支付了第一期、第二期款项共5 000万元。2004年9月1日，甲公司将房屋的钥匙移交给乙公司，但并未立即办理房产所有权移转登 记手续。因此，乙公司表示剩余款项在登记手续办理完毕后再付。在合同约定付款日期(2004 年9月1日)7日后，乙公司仍然没有付款，甲公司遂以乙公司违约为由诉至法院，请求乙 公司承担违约责任。甲公司则以乙公司未按期办理房产所有权移转登记手续为由抗辩。 对乙公司而言，由于其第三期款项的支付与甲公司交付房屋并办理房产所有权移转登记手续是应当同时履行的义务。由于本案中合同标的物是房屋，房屋属于不动产，与动产买卖合同不同，不动产的买卖中出卖人除负有交付标的物的义务之外，还应当完成产权移转登记，才真正履行完给付义务。尽管当事人未办理登记手续并不影响合同本身的效力，但是因为没有办理登记，房屋的所有权不能发生移转，买受人不能因出卖人的交付而获得房产的所有权。因此，办理登记是房屋买卖合同的主给付义务。可见，在本案中，由于甲公司的行为有可能导致乙公司的合同目的不能实现，根据《合同法》第66条的规定，乙公司有权拒绝支付剩余款项。 案例3. 赵某孤身一人，因外出打工，将一祖传古董交由邻居钱某保管。钱某因结婚用钱，情 急之下谎称该古董为自己所有，卖给了古董收藏商孙某，得款10000元。孙某因资金周转 需要，向李某借款20000元，双方约定将该古董押给李某，如孙某到期不回赎，古董归李 某所有。在赵某外出打工期间，其住房有倒塌危险，因此房与钱某的房屋相邻，如该房屋 倒塌，有危及钱某房屋之虞。钱某遂请施工队修缮赵某的房屋，并约定，施工费用待赵某 回来后由赵某付款。房屋修缮以后，因遇百年不遇的台风而倒塌。年末，赵某回村，因古 董和房屋修缮款与钱某发生纠纷。请回答下列问题： (1)钱某与孙某之间的买卖合同效力如何?为什么?V 合同效力未定，因钱某不是古董的所有人，其行为属无权处分行为。根据《合同法》
关于劳动合同法案例及分析 案例1： .陈某与某电脑公司签订了劳动合同期限为6个月，如果该电脑公司与陈某约定的试用期是6个月，试用期内的月工资900元，试用期满后的月工资为2000元，如果陈某在该单位按照合同约定完成了6个月的试用期工作，而且该公司按照合同规定支付了试用期的全部工资，那么该公司与陈某约定的试用期期限是否合法？如果违法，电脑公司与陈某最多可以约定试用期的期限为多长？该公司应当支付的试用期工资是多少？陈某应该获得多赔偿金？ 案例分析 该公司与陈某约定的试用期限不合法，因为劳动合同期限大于三个月小于一年的，试用期应该小于等于一个月。电脑公司与陈某最多可以约定试用期限为一个月。试用期的工资不得低于劳动合同约定的百分之八十，所以不得低于1600元；赔偿陈某5500元. 案例2： 08年胡某与某劳务派遣公司签订了一份劳动合同，合同中约定：劳务公司将胡某派遣至某建筑公司工作，每月工资2000元，由劳务公司支付，派遣期限2年。随后，劳务公司又与建筑公司签订了劳务派遣协议，其中约定建筑公司每月10号前按照每人每月2000元向劳务公司支付劳务派遣人员的工资，劳务公司收到款项后，于每月10日向被派遣劳动者支付工资，劳务公司不得克扣建筑公司支付给劳动者的报酬。合同签订后开始履行。08年3月份建筑公司没有按期把支付给劳动者的工资给付劳务公司。劳务公司未收到建筑公司的汇款，也就一直拖欠了被派遣到建筑公司的劳动者的工资。包括胡某在内的多名被派遣到建筑公司的劳动者找到劳务公司的管理人员交涉，要求尽快发放工资，而劳务公司要劳动者找建筑公司去要钱。胡某等人找到建筑公司要求发放工资，同样遭到拒绝，于是向劳动争议仲裁委员会申诉，要求劳务公司支付其工资。请运用劳动合同法对本案进行分析。 案例分析 在本案中，劳务公司、建筑公司和胡某之间建立了劳务派遣关系。在胡某与劳务公司的劳动合同和劳务合同与建筑公司的劳务派遣协议中，对于被派遣劳动者的工资支付都作了较为清楚的约定。但是在合同履行期间，建筑公司违反了劳务派遣协议的规定，没有按期向劳务公司支付被派遣劳动者的报酬，但是劳务派遣单位仍应当向被派遣劳动者支付。因为劳务公司与劳动者签订的劳动合同、劳务公司与建筑公司签订的劳务派遣协议是两个独立的合同。根据合同的相对性原理，当债务人因为第三人的原因导致债务不能履行的，债务人仍然应当向债权人
建设工程施工合同案例分析 案例一：谁承担不可预见的地质状况的风险 只有在一些一般公共工程的承包市场，地质状况的风险完全是承包商的风险，香港和马来西亚是这方面最典型的两个市场。在大多数市场上，或多或少地都对责任进行分担。但是在项目融资领域，一些项目，如FIDIC 银皮书所规定的EPC类型的项目就规定承包商完全负责现场及其地表和水文条件。 在香港公共工程合同中出现的风险分配，如EPC合同，反映了业主能够十分确定项目时间和成本的愿望。但是对这样做是否合理经常会出现争议，并且将此类风险完全交由通常是项目众多投标者之一的承包商承担会限制详细现场调查的方法和机会。很多人都认为如果让合同方承担一些事件的风险，而该事件又是该方无法控制且无法进行估量的，则这样的风险分配一般不会带来令人满意的结果。这样的风险分配方式可能是不经济的，而且会带来争议。香港政府对这些批评是很清楚地，但是仍然坚持这一方法，这一点让人感到惊讶。所以如果你们准备或正在香港政府项目中投标则必须加倍小心。 即使业主希望让承包商承担地质状况风险，这种完全承担设计责任的方法仍然会使业主面临一定的风险。 在一般传统承包模式下，完全设计责任由委托设计的业主承担，设计方被要求根据详细现场和其他调查就永久工程如斜坡和地基的设计进行优化。在另一方面承包商有义务使用根据其所获得的资料及其应当获得的其他资料而决定使用的方法来建设永久工程。他的合同性设计义务一般不会超过临时工程的设计，并保证临时工程不会对永久工程产生不利影响。但是对于不可预见的地质状况的风险可能会要求承包商对业主负责的永久工程进行重新设计，那这时承包商所负责的就不仅是临时工程和工作方法了。 业主关心的另一个不明显的风险是地下设施。关于地下设施的招标资料可能是不准确的并且这些设施可能会阻碍所设计的永久工程，因此此时就需要对设计进行修改或转移设施。如果选择转移设施，则会对工期有影响。并且，如果采取修改设计，则承包商将会就工期提出索赔。除了承担与工期有关的费用的风险，业主可能还要承担修改工程的直接成本或其他相关的直接/间接成本。 第三种风险分担的方法，也是不常见的是，适用承包商在“参考条件”的基础上制定的价格，但若出现更为不利的条件将按工量单增加付款。该方法对承包商最明显的好处在于承包商就其实际碰到的情况获得款项，而这会让业主尽可能准确的描述参考条件。该方法可能会导致重大的变更。变更的重大程度取决于该变更是由承包商还是由业主做出的，如果是由承包商做出的，是否在一开始就得到了业主或工程师的同意。在香港特别行政区政府设计施工合同一般条款I方案第13条中，承包商就对参考条件做出了定义。 最近有一个地质状况风险分担的实际方法即使用风险分配方案，该方法在英国受到欢迎。该机制的目的是： 如果出现了这些明确定义的条件，则承包商所应当承担的经济和时间后果的分担和估价； 超过估价分担的经济和时间后果所引起的各方的责任。 举个例子，如果对所遇到的岩石不利条件所引起的费用估价可能是100，000美元。业主和承包商可能约定该风险按照50:50承担，即各方承担50,000美元。在这些情况下，由于不管风险是否发生，承包商对风险的承担价格都包括在了合同价格中，业主将就承包商所承担的部分进行付款，如果出现了额外的风险费用，则再支付费用的一半。所以如果风险没有出现，但承包商处理岩石条件所出现的费用（在公开帐簿的基础上进行估算）低于50,000美元，则承包商将无权获得额外的付款。如果风险出现，而承包商处理风险的费用超过50,000美元，则超过的部分将在双方间按50:50的比例承担。同样的方法也适用于与时间有关的后果。 那么承包商可以如何避免或减少地质状况的风险呢？我们很遗憾的说，在国际承包中对于业主的风险-特别是在传统的公共工程采购项目中是很难做到的。在英国的公私采购项目中，承包商实际上也是对项目公司就地质状况承
DS 【最高院发布】最新19个合同纠纷典型案例（第二篇） co-effortfi nan celaw 发布最热门的财经新闻，研究最重要的法律动态，传递金融法律界前沿 信息，提供最专业的分析和最独特的见解。 最高人民法院12月4日发布19个合同纠纷典型案例，下面小编将这十九个案 例进行了拆分，将带大家细细研究这些案例。案例较长，欢迎收藏！ 目录（蓝色字体加粗部分为本篇内容） 1. 重庆重铁物流有限公司诉巫山县龙翔商贸有限责任公司、合江县杉杉贸易有 限公司买卖合同纠纷案 2. 陈某诉中国平安人寿保险股份有限公司乐山中心支公司人身保险合同纠纷案 3. 刘家花诉山东费县益客盛源食品有限公司养殖合同纠纷案 4. “新华”商标纠纷案 5. 邹克友诉张守忠合同纠纷案 6. 王风明诉孙元丽、孙子明买卖合同纠纷案 7. 胡百卿诉临沂沂兴房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案
8. 冉某、张某诉重庆某地产有限公司房屋买卖合同纠纷案 9. 郑某诉冉某民间借贷纠纷案 10. 周某诉重庆某房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案 11. 王某先等人诉被告重庆市某区工伤保险管理所、第三人重庆某煤矿公司不履行行政给付义务案 12. 李某、王某诉陈某某民间借贷纠纷案 13. 郑某某诉雷某、刘某某、重庆某文化传播有限公司民间借贷纠纷案 14. 李某诉段某民间借贷纠纷案 15. 马某诉张某民间借贷纠纷案 16. 王磊诉抚顺乐活房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷案 17. 游某与鸿达公司买卖合同纠纷案 18. 黄某楼诉李某民间借贷纠纷案 19. 闫作臣、李秋霞诉北京中国国际旅行社有限公司旅游合同纠纷案 7. 胡百卿诉临沂沂兴房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案 （一）基本案情
1、竞业限制、违约金、经济补偿金、解除劳动合同、欠薪 案例： 王某于2006年10月9日与某电脑公司签订劳动合同，被聘为技术员，聘期两年。双方当事人在劳动合同中约定了竞业禁止：合同解除或终止后，王某三年内不得在本地区从事与该公司相同性质的工作，如违约，王某须一次性赔偿电脑公司经济损失10万元。 因电脑公司拖欠王某2007年9月、10月两个月的工资，2007年11月15日，王某向区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除劳动合同；补发两个月工资，给付经济补偿金；确认劳动合同中的竞业禁止约定条款无效。 你认为该案件应当如何判决？ 分析： 根据《劳动法》和《劳动合同法》等相关法律法规的规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。在劳动者已履行劳动义务的情况下，用人单位未按劳动合同约定的数额、日期或方式支付劳动报酬的，劳动者可以与用人单位解除劳动合同，并且用人单位要按照劳动合同法规定的经济补偿金的支付标准向劳动者支付经济补偿金。在该案例中，用人单位没有按照劳动合同的约定，向劳动者按时足额支付劳动报酬，因此，劳动者有权解除劳动合同，要求用人单位支付所欠付的劳动报酬，并支付延期支付工资的经济补偿金。 竞业限制是指负有特定义务的劳动者在任职期间或者离任后的一定期间内，不得自营或者为他人经营与所任职的企业同类性质的行业，不得泄露用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。为了保护用人单位的商业秘密，限制恶意竞争，根据《劳动合同法》第二十三条的规定，用人单位有权与负有保密义务
的劳动者签订竞业禁止条款。同时，根据竞业限制的规定，劳动者在解除或终止劳动关系的竞业限制期间将不能利用自己比较占优势的从业技术进行劳动，从而获得相应的劳动报酬。竞业禁止这种对劳动权能的限制，必将导致劳动者竞业禁止期间收入的降低，往往会造成劳动者生活质量的下降。为了保障劳动者竞业禁止期间的生活质量，《劳动合同法》第二十三条、第二十四条对经营限制的适用主体、行业范围、时间范围、区域范围、经济补偿、违约金等都进行必要的合理性限制。因此，竞业禁止对用人单位来说，其应当支付竞业禁止劳动者在竞业禁止期间的经济补偿金，并在与劳动者约定竞业禁止条款时，对竞业禁止劳动者的主体范围和保密事项范围、竞业禁止的地域范围和竞业禁止年限进行合理的限制。否则，用人单位不约定竞业禁止经济补偿金或不实际支付该经济补偿金的，竞业禁止约定条款对劳动者无效。在该案例中，用人单位尽管与劳动者约定了竞业限制条款和违反竞业限制劳动者应当支付违约金的条款，但是，由于用人单位并没有按照法律规定，向劳动者支付竞业限制补偿金，因此，该竞业限制义务就终止，即劳动者无需支付违约金。 因此，根据《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定，在该案例中，劳动者解除劳动合同，用人单位应支付拖欠的工资、延期支付工资的经济补偿金、解除劳动合同经济补偿金，同时，竞业禁止条款对劳动者不具有法律约束力。 2.违约金 案例： 用人单位与劳动者之间的劳动合同期限为2年，如果该用人单位与劳动者约定的试用期是6个月，试用期内的月工资为1000元，试用期满后的月工资为1500元，如果劳动者在该单位按照合同约定完成了6个月的试用期工作，而且用
民法典《合同编》的制度革新及评价 （2020年4月6日） 一、合同通则 （一）内在体系的悄然变化 1. 返本：契约自由 合同法：契约自由＋鼓励交易：以往强调鼓励交易→返本：契约自由 例证： （1）民法总则133条，民事法律行为取消合法性内涵，凸显意思表示。（民法通则54条）
（2）可变更、可撤销民事行为（有无之间）→可撤销法律行为（全有全无）（限制了法院变更合同的权力）（吸收了民通解释73条规定） （3）情势变更：再协商义务（民总533条） 问题：协商义务是法定义务吗？真正义务V.不真正义务？ 2开新：升华契约正义 （1）格式条款
（2）新制度：强制要约（494条） 问题：人权保障义务（eg.电信、电）、私人主体的普遍服务义务？混淆公法和私法差异（国有企业也是私主体） （二）债总规则的实质回填 重要特色：中国民法典无债编。 1.传统民法典：财产法基础：物权-债权二元结构 2.中国民法典的债法 （1）形式：合同编＋侵权编 （2）实质：债总=合同编规则＋合同编规则的准用＋准合同（因管理、不当得利）无＋专属合同编的内容＋侵权编***法律准用（468条） *例证：第四章合同的履行 1.多数人之债（规定在合同履行）
（1）可分之债（517）新规定：未规定标的不可分之债。 （2）连带之债（518、519） *问题： 1.法定追偿权（追多少？）＋法定代位权（不得损害债权人利益） 2.协同债权（共同债权）/债务eg.甲100万遗产债权，ABCD债务人（3）连带债务中具有涉他效力的事项
*问题：遗漏了时效规定→连带债权债务类似于公司法决议的规定 2.真正利益的第三人合同（522）V.（合同法64） *第三人取得权利的模式：（1）直接取得，（2）同意，（3）未拒绝 问题：不想约定第三人，能否再约定其他人；第三人是出生小儿（三）合同成立的多元渠道 1.合同的成立方式：增加“其他方式”（471条）v.合同法13、25、32条
一、合同交楼延期风险问题 2013年，恒大集团合同交楼项目103个，总面积1106.26万㎡。通过交楼风险红线预警机制，层层管控，狠抓督促，实现交楼项目“高风险受控，低风险消险”的目标，有效解决延期交楼项目41个，面积468万㎡，最大限度避免了延期赔付，切实有力维护了集团品牌。 具体案例如下： 1、合同交楼量较大，冬歇提前持续督促消除风险 太原运城绿洲：项目首期楼栋1、2A、2B、2C#楼（共10个单元）2013年6月30日合同交楼（总套数718套），前期主体单位中铁配合较差，装修工作面移交滞后，土建遗留问题较多，年初判断合同交楼存在重大延期风险。 冬歇期提前督促太原公司做好年初复工人力、材料准备，落实装修单位北京港源全力积极抢工，至5月基本保证2A、2B#楼开始装修安装类施工。在5-6月，加大督促力度，两次发函太原公司提示抢工重点，协调中铁派驻高层现场督导，催促港源落实乙供材且主动协调材料公司，确保甲供材按时供货，为装修移交滞后的1、2C#楼日夜抢工创造有利条件，并要求太原公司对配套工程、交楼环境较大程度的滞后情况制定专项措施解决。运城绿洲顺利于6月底交楼619套，最大程度地降低了年初预计的高交楼风险。 2、配套工程严重滞后影响交楼，连续发函提示重点 西安恒大城：项目三期1-2、15-16、26-27、35-37#楼2013年3月30日合同交楼（总套数1058套），2月份复工后，永电、燃气、消防工程严重滞后，完成不足50%，交楼配套工程存在重大延期风险。 2-3月连续发提示函，要求西安公司高度重视配套工程，督促燃气、消防施工单位按时复工并制定临电交楼计划，避免永电无法按时开通且燃气、消防不能完工影响验收的问题，并跟踪现场配套工程进度。西安恒大城顺利于3月底完成临电、消防及燃气工程并全部交楼，规避了永电不通，燃气、消防验收阻碍证照办理的风险。 3、前期装修工作面移交滞后，倒排计划有序抢工 长沙雅苑：项目二期54-56、58#楼2013年6月30日合同交楼（总套数293套），4月份装修工作面仍未全部移交，合同交楼存在
劳动合同法案例分析题 1、王某是一家企业的技术骨干。因企业效益不佳，王某在企业2008年年底因金融危机影响裁员时，主动要求将自己列入解除劳动关系人员之列，在拿到一笔补偿金后，他开始留心各类招聘信息。王某原来以为，凭自己的工作经验和能力，找个好单位应该不难，可事与愿违，所有王某可以从事的技术岗位人员的招聘条件里都要求有大学学历，可王某只有一个非全日制大专文凭，因此求职多次碰壁。一日，王某看到某知名企业要招聘几位技术人员，但也要求大学学历。王某不想失去良机，遂前去应聘。双方协商洽谈中，王某向企业提交了写有“大学学历”及其技术能力说明的简历。企业对王某相当满意，于是录用了王某，劳动合同中约定的试用期为3个月。王某上班2个月后，企业获悉王某并无大学学历，王某只得承认自己为了应聘成功，不得已撒谎欺骗了企业，但请求企业看在自己的工作能力和工作态度上予以谅解。但该企业认为，企业一再强调员工应该诚信，王某却以欺骗的方式达到与企业签订劳动合同的目的，为惩戒和杜绝此类行为，立即解除了与王某的劳动合同。问:该合同的法律效力如何, 2、2008年10月份以来，北京某房地产开发公司在寒冬中举步维艰，为了求生存，公司决定裁掉部分工资畸高的企业高管。王某，该公司扩展部总监，其主要工作任务是帮助企业取得开发用地，月薪5万元人民币，在取得用地后，另有不菲的奖金。王某自2004年入职以来，在公司取得几个大型开发项目用地中都起到了关键性的作用。在这次裁员中，王某也被列入裁员对象，公司老板亲自找王某谈话，并承诺支付50万元的补偿金。王某拒绝，要求公司至少补偿100 万元才同意解除劳动合同。老板听后很生气，遂指示人力资源部寻找可以单方解除王某劳动合同的理由。经过调查，人力资源部发现王某入职时提供的信息有假，一是提供的文凭为大专文凭，但实际上王某仅为中专文凭，证据为王某所持大
案情回放 王先生是河南郑州人，来沪打拼多年。去年12月他应聘进入一家房产公司，从事销售工作。该公司正好在郑州有房产业务，王先生也有回老家继续发展的想法，双方一拍即合，企业就派王先生到郑州担任房产销售经理。 今年7月王先生回到上海，向单位提出辞职，双方也办妥了离职手续。这时，王先生向企业提出，因工作期间企业一直未与他签订劳动合同，所以企业应当支付二倍工资。企业却说，之前早已与他签过合同，并已把合同交给了王先生本人，所以不同意其要求。 王先生感到不解，自己从没拿到劳动合同，企业怎么会说已经签过了呢。于是他向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求企业支付未签订劳动合同的二倍工资。 双方观点 仲裁委员会在开庭审理时，王先生称：劳动合同法规定，企业应当和劳动者签订劳动合同，而他工作了半年多，企业却一直不和他签订劳动合同，严重损害了他的权益，所以企业应当赔偿不签订劳动合同的二倍工资。 企业答辩时提出：王先生进企业后，立即被派往外地工作，直到今年1月中旬才首次回沪，当时企业就把已经盖好章的合同给了王先生签字。王先生说要核对一下条款再签字，于是带走了两份劳动合同，没几天就又回到了郑州工作。由于人事人员疏忽，一直未发现，后来整理人事档案时，发现少了王先生的劳动合同，才向王先生提出交还劳动合同一份，或者双方再次补签一份。但是直到王先
生离职，企业仍没有追回劳动合同，也没有补签新合同。其实并不是单位不与王先生签订劳动合同，所以认为责任不在单位，单位无须支付二倍工资。 仲裁裁决 劳动争议仲裁委员会经审理后认为，企业对劳动合同等人事资料有留存义务，对签订劳动合同负有举证义务。企业若主张已经将劳动合同盖章，并交给了王先生，即视作已签订劳动合同，那么应当提供相关证据，证据不足的应当承担不利后果。 另外，根据劳动合同法明确规定，单位未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。所以，企业应当承担未签订劳动合同的赔偿责任，支付王先生二倍工资。 最后，在仲裁委员会的调解下，双方就赔偿金额达成一致。 实案实说 从仲裁委员会受理案件情况分析，有关未签合同产生二倍工资的争议并不在少数，其主要原因在于一些单位或臆想逃避相应责任，或缺乏基本的法律知识，从而导致单位主动拖延或消极对待劳动合同的签订。而本案争议焦点，则在于单位是否已将盖章的劳动合同交于劳动者?假如已交给劳动者，那是否可视为双方已签订过劳动合同? 黄某被击伤能否认定为工伤 案情介绍
建设工程施工合同纠纷典型案例分解 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》案例分解第一节工程施工合同效力 一、施工合同无效 ◆案例一 于萍、吕禹昕、吕家麒、吕坤、冯聪、吕飒与沈阳市大东区人民政府建设工程施工合同纠纷案 来源：沈阳市中级人民法院网，依据判决书整理（本案案号[2001]沈民初字第54号） 原告：于萍吕禹昕吕家麒吕坤冯聪吕飒 被告：沈阳市大东区人民政府 原告诉称，吕洪杰（系于萍的丈夫，吕禹昕、吕家麒、吕坤、冯聪、吕飒的父亲，于2002年5月8日病故）与被告所属的沈阳市大东区建民小区联建办公室于1994年3月订立一份口头协议，约定由吕洪杰承建沈阳市大东区东祥小区综合办公楼工程，包括住宅、网点及办公楼三部分，总面积为15,090平方米，按二级取费标准计算。按约定吕洪杰组织人员进行了施工，至1996年末工程完工。按沈阳市建筑工程预算审查中心对双方争议的工程造价进行鉴定，工程总造价为11,191,823元，建民小区联建办公室实际拨付工程款为7,815,100元，尚欠工程款3,376,823元至今未付。因建民小区联建办公室是被告于1992年4月12日以沈大东政办发（1992）22号文件批准成立的，又于1995年9月22日以沈大东政办发（1995）45号文件撤销，因而该欠款应由被告承担，故请求判令被告支付尚欠的工程款并赔偿利息损失。 被告沈阳市大东区人民政府未予答辩。 一审法院经审理认为，吕洪杰为原建民小区联建办承建综合楼的事实存在，但吕洪杰作为无建设工程施工的企业法人营业执照及相应资质的自然人，承建该项工程，双方行为违反了法律、行政法规的强制性规定，应确认为无效，造成本案纠纷，双方均有责任。鉴于该工程已实际建成，双方业已对工程造价经核算确定为9,635,988元，应按此金额结算。对于建民小区联建办已付工程款、材料款，原告已自认无争议部分为7,815,249.60元，但对建民小区联建办已经支付的税金32,400元，水费2万元，电费415,437.28元，以房屋及车折款50万元，原告虽不予认可，但税金、水、电费系属实际发生，理应由原告承担的款项，而以房屋及车折款50万元原告已承认系折抵其先行垫付的工程款，应视为建民小区联建办的投入，故以上款项合计为8,783,086.88元应为建民小区联建办已付工程款的金额。综上，原建民小区联建办尚欠原告工程款852,901.12元应给付原告，并赔偿原告利息损失。因原建民小区联建办系被告开办并已撤销的不具备法人资格的临时机构，故对该笔债务应由被告承担。吕洪杰因病死亡后，应由其第一顺序法定继承人即六原告继承。 ◆案例二 兰太公司与鑫蓝公司建设工程施工合同纠纷案 2004年5月6日，兰太实业有限责任公司（以下简称兰太公司）与鑫蓝建筑公司（以下简称鑫蓝公司）签订了建设工程施工合同。由鑫蓝公司承建兰太公司名下的多功能酒店式公寓。为确保工程质量优良，兰太公司与天意监理公司（以下简称天意公司）签订了建设工程监理合同。合同签订后，鑫蓝公司如期开工。但开工仅几天，天意公司监理工程师就发现施工现场管理混乱，遂当即要求鑫蓝公司改正。一个多月后，天意公司监理工程师和兰太公司派驻工地代表又发现工程质量存在严重问题。天意公司监理工程师当即要求鑫蓝公司停工。令兰太公司不解的是，鑫蓝公司明明是当地最具实力的建筑企业，所承建的工程多数质量优良，却为何在这项施工中出现上述问题？经过认真、细致地调查，兰太公司和天意公司终于