“忠诚协议”不为《合同法》所调整
《合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”从《合同法》的规定来看，《合同法》中的合同只适用于平等主体之间民事权利义务关系。《合同法》所调整的合同具有：一是合同是平等民事主体之间的民事法律行为。二是合同是两方以上当事人的意思表示一致的民事法律行为。三是合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为。合同是一种民事行为。民事行为是一种主要的法律事实，即民事主体实施的能够引起民事权利和民事义务产生、变更或者终止的行为。合同是一种最基本的民事行为，是以协议的方式设立、变更、终止民事权利义务关系的法律事实。正如民事行为有合法行为（即民事法律行为）和非法行为之分，合同也有合法合同（依法成立的合同）与非法合同（无效合同）之分。因此，合同不都是民事法律行为。四是合同是当事人在平等、自愿的基础上产生的民事法律关系。五是合同是具有法律约束力的民事法律行为。《合同法》第八条对合同具有法律约束力作出了明确规定，即“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”
从我国《合同法》的规定来看，明确排除了“忠诚协议”不适用《合同法》。因此，“不忠赔偿款”、“空床费”没有合同债权发生的根据，虽以合同的合法形式存在，但不属于合同之债，则是毫无疑问。所以，案例一的“空床费”、案例二的“忠诚协议”不属于《合同法》的调整范围。当然，我国《婚姻法》仅对当事人对夫妻财产的约定作了规定，对婚姻忠诚协议没有规定，虽在《婚姻法》第四条规定“夫妻之间应当相互忠实、相互尊重”，但这是倡导性规定，并不能作为确认“忠诚协议”效力合法的依据。因此，从《合同法》角度看，“忠诚协议”和“空床费”是无本之木，无源之水。
二、夫妻未离婚时，而一方以“忠诚协议”为依据，提起债权诉讼，不为《婚姻法》所调整，人民法院应当予以驳回
在前述案例一、案例二的判决中，其实都存在一个前提，即都在“判决准予离婚”诉讼
中。如果在前述案例中，均没有提起离婚诉讼，而是依据“欠条”主张“空床费”，或者依据“忠诚协议”约定的违约金主张赔偿，则根据《最高人民法院关于婚姻法适用若干问题的解释（一）》第三条“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理”和第二十九条第三款“在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予支持”之规定，就不能判决一方支付另一方违反忠诚协议而应当支付“不忠赔偿款”或者“空床费”，只能驳回该诉讼请求。因此，进一步反证以“忠诚协议”判决支付“不忠赔偿款”或“空床费”是没有法律依据的。
三、“空床费”、“不忠赔偿款”属于精神损害赔偿，归类于侵权责任，不属于违约责任
“空床费”、“不忠赔偿款”应当属于离婚精神损害赔偿范畴，关于离婚损害赔偿的法律性质，学术界主要有两种意见：一种是违约责任说，一种是侵权责任说。违约责任说是建立在“婚姻契约说”的基础上的，认为婚姻是男女双方以共同生活为目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的一种民事契约。基于该契约夫妻双方产生了忠实义务、相互扶助义务，违反这些义务的一方须承担违约责任，对其违约行为所造成的另一方的损失应进行赔偿。而侵权责任说则是建立在“婚姻制度说”和“配偶权”的基础上，认为婚姻是一种同人类的生存环境有内在结构性关系的制度，是一种维系社会伦理功能的社会制度，婚姻关系中的当事人基于其配偶的身份享有配偶权，婚姻一方的过错行为侵犯了社会制度也侵犯了另一方的配偶权，故其行为属于侵权行为，应当对被侵害方进行赔偿。
笔者认为，从婚姻本质和立法状况来分析，将离婚精神损害赔偿归之于侵权责任似乎更合理。一是从婚姻本质来看，“婚姻契约说”在我国缺少传统观念基础，很难为大众所接受，而“婚姻制度说”则与我国长期以来的状况相符，且由于婚姻形式要件和程序要件的法定性，“婚姻契约说”本身的合理性就值得商榷。另外，虽然在我国的法律中还未明确出现“配偶权”的字眼，但婚姻法的几项基本原则都已经体现了配偶权的内容，将离婚损害赔偿视为侵犯配偶权的侵权行为，与立法存在着统一性。二是从我国相关法律条文来看，离婚损害赔偿包括了物质损害赔偿和精神损害赔偿，而精神损害赔偿一般不属于违约责任范围，而
属于侵权责任的范围。因此说，“空床费”、“不忠赔偿款”不能以合同的形式加以约定。
正如法学者杨晨光所言“别以为有了一纸‘忠诚协议’婚姻就有了保险，婚姻毕竟还是以爱情为基础，法律只能止步于卧室以外。”把法律的事，交给法律；把道德的事，交给道德。
法学理论界对“夫妻忠诚协议”的两种观点
第一种观点认为“夫妻忠诚协议”无效，理由如下：
A、夫妻忠诚协议内容违法。《中华人民共和国宪法》第三十七条第一款规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。” 与情投意合的异性自愿发生性行为，属于人身自由权之一，是一种基本权利，高于其他权利。夫妻忠诚协议，其实质是通过一纸协议，将夫妻双方一些基本人身权利特别是人身自由给予限制甚至是剥夺，就其本质而言，是违背宪法精神的。
B、夫妻相互忠实属于道德的调整范畴，并不是强制性的法定义务。《婚姻法》第四条所规定的是“夫妻应当相互忠实”，而非“必须忠实”。“应当”意在提倡，只有“必须”才是法定义务。《婚姻法》已将严重违背夫妻忠实义务对方有权请求损害赔偿的情形作了严格而具体的列举，即：重婚；有配偶者与他人同居。忠诚协议所指的婚外性行为，并不在列举之中，判定“不忠赔偿”显然扩大了对法律的解释。
C、确认夫妻忠诚协议有效，将严重损害部分公民的基本人身自由。
夫妻双方在订立夫妻忠诚协议时，绝大部分是自愿的，本意都是想要维护家庭稳定，然而，随着时间的推移，如果双方的感情恶化了，或者一方的道德素养降低了，这时，夫妻忠诚协议就成了个人追求幸福和自由的牢笼。如果这种协议有效，当事人就将生活在极度痛苦之中。
D、夫妻忠诚协议中的补偿并不是婚姻财产约定，而是一种损害赔偿，不能约定，只能依法据实计算。损害赔偿适用填补原则，数额上应依照法律规定的标准进行计算，当事人有多大损失就赔偿多大损失，而不是凭空想象。
E、夫妻忠诚协议不为《合同法》所调整。《合同法》规定“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”，明确排除了“忠诚协议”不适用《合同法》。因此，“不忠赔偿款”没有合同债权发生的根据，虽以合同的合法形式存在，但不属于合同之债。
第二种观点认为：“夫妻忠诚协议”有效，理由如下：
A、婚姻法第四条已明确规定夫妻有忠实的义务。违约赔偿的“夫妻忠诚协议”，实际上是对婚姻法中抽象的夫妻忠实义务的具体化，完全符合婚姻法的原则和精神，所以应该而且能够得到法律的支持。
B、“忠诚协议”内容没有违反法律禁止性规定，也不损害他人和社会公共利益。双方在协议中体现的是各自的真实意愿，并且在平等、自愿的前提下签约，符合民事法律行为的构成要件，法律应认可其效力。
C、婚姻法允许夫妻双方可以自己约定财产的处理方式，拥有对财产的处理权。
D、婚姻法规定，如果因重婚、有配偶者与他人非法同居等过错导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。
法院对“夫妻忠诚协议”的两种观点
A、上海市高院认为“夫妻忠诚协议”无效。