2010年国家司法考试民法总则及合同法分则

第一篇民法总则

第一部分民法概述

一、民法的概念

依据我国《民法通则》第二条的规定，民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。依据该定义民法具有以下法律特征：

（一）民法是部门法之一。依据调整的对象和调整的方法将现行法律分化为各个部门法，民法是其中的一个部门法，因此有其特定的调整对象和特殊的调整方法。

（二）民法是实体法。法律部门依据其是规定当事人的权利和义务还是规范当事人实现权利和义务的程序而划分为实体法和程序法。民法规定的是当事人的民事权利和民事义务，是实体部门法。

（三）民法是实体部门法中的私法。将众多法律按照一定的观点，加以归类组织而形成的秩序构成所谓的法律体系。自罗马法以来，大陆法系在传统上分为两类，一为公法；一为私法。私法与公法有着不同的规范原则：私法以主体地位平等、平等的个人自由决定为特征，公法则以强制或拘束为内容；前者强调自主决定，后者须由法律及一定的权限。基于对个人自由权利的保障，应遵循“有疑义时为自由”的理念，以私法为优先，其主要理由是个人乃是自己事务的最佳判断者及照顾者，选择的自由有助于促进社会进步和经济发展。民法旨在规范个人间的利益，以平等为基础，其主体均为私人或非基于公权力的地位，对于任何人皆可适用。所以民法属于私法则毫无争议，且其作为私法的性质可以导出民法的基本性格：权利本位、意思自治、主体地位平等、民事权利（私权）神圣、过错责任等。

（四）民法调整的是平等主体之间的人身关系和财产关系。作为调整平等主体之间法律关系有两大类，即：人身关系和财产关系。民法首先要确认人的主体地位，保护主体本身的生命、身体、健康等物质性存在以及名誉、肖像等精神存在不受侵害，这就形成了人格权关系，对于人格权民法主要是从消极的方面加以保护的，即规定他人不得侵害民事主体的人格权否则即构成侵权行为应当承担相应的责任；接下来民法要规范民事主体在家庭生活中的权利义务形成了配偶、亲权（父母和子女之间的关系）、亲属（法定近亲属相互之间的关系）等身份权关系。除了上述两种人身关系之外，民法规范的重点在于规范财产关系：民法首先规范的是财产归属关系，即特定的财货归属于何人，该人对该财货享有什么样的支配权利并排除他人的干涉，此即物权关系；其次民法规范财产的流转关系，即通过合同债权实现财产的正常的流转、通过侵权之债、无因管理之债、不当得利之债等调整财产的非正常流转；再次则规范作为民事主体的自然人死亡后其财产的归属问题，此即为继承关系。现代民法除了调整有体财产的归属和流转之外还规范无体财产的归属和流转，即知识产权的归属和流转。

二、民法的基本原则

民法基本原则是指，贯穿于整个民事立法中，对各项民事法律制度和全部民法规范起统率作用的基本准则。

（一）平等原则

民法平等原则有以下基本含义：任何民事主体在民法上都具有独立的法律人格，国家机关、企事业单位、社会团体和公民个人，无论他们在行政法或者其他部门法上是否存在隶属关系、主从关系、一进入民事领域便都具有独立法律人格的法人或公民，彼此互不隶属和依从，任何民事主体在民事活动中都享有平等的法律地位；所有民事主体都享有平等的权利和承担平等的义务；任何民事主体的民事权利都受同等的法律保护；反之任何人实施了侵害他人民事权利的行为都要平等得承担民事责任。

民法实行平等原则，首先是由作为民事社会生活的基础而存在的商品经济性质和调整要求决定的。民法在本质上是商品经济关系的法律表现形式，而当事人地位平等又是进行商品生产和交换的必不可少的前提，这就要求调整商品经济关系的民法必须首先承认和维护商品生产者、经营者、消费者间的平等地位。其次坚持平等原则还是贯彻其他民法原则的前提条件。如果当事人的地位不平等，自愿、公平、诚实信用就无从谈起。事实上不平等者之间的关系就不属于民事法律关系也就不需要民法来加以规范了。

（二）意思自治原则（自愿原则）

意思自治原则在我国《民法通则》和《合同法》中被称为自愿原则，在学理上其被称为私法自治，是指一切民事法律关系的发生、变更和消灭原则上均由当事人自己的意思所决定。在民事法律关系中，由于民事主体地位平等，一方无权干预另一方的行为，所以，民事主体从事民事活动时就能够充分根据自己的内心意愿，自由地设立、变更、终止民事法律关系。基本含义是:是否进行某项民事活动，完全由个人决定，否则该行为无效、可变

更或可撤销；与什何人、以何种方式、进行何种活动、由个人决定；对自己的行为承担风险和责任，因为既然是否进行某项民事活动完全由个人决定，那么该民事活动的后果应由自己承担。

意思自治原则在民法中是通过民事法律行为来具体落实的，主要体现为合同法中合同自由原则、遗嘱自由和婚姻自由。尤其是在合同自由中表现得淋漓尽致，合同自由包括：缔约自由，即是否订立合同的自由；选择相对人的自由，即与谁缔约的自由；选择合同条款的自由，即自由决定合同的内容；合同形式自由，即除了要式合同外当事人可以自由选择合同订立的形式；解约自由，即双方当事人可以通过合意随时解除合同，有解除权之当事人也可以随时行使解除权而解除合同。

（三）公平原则

《民法通则》第四条规定，民事活动应当遵循公平的原则。民事主体的权利、义务、责任要相对平衡。享有权利与承担义务不能显失公平，要合理分担民事责任。民法具体制度中的显失公平的行为可撤销、无过错责任原则、公平责任原则均是该原则的具体表现。

（四）诚实信用原则

此为民法中的“帝王条款”。诚实信用原则的要求，当事人在行使民事权利，履行民事义务的时候，应当尊重对方当事人的利益，不应当扩张已方权利，而增加他方的负担。具体而言，民事主体参加民事活动、行使民事权利、履行民事义务时，应当持有善意、不规避法律；履行义务时还应考虑他方利益、行使权利时不得损害他人利益；民事主体所做的意思表示要真实。

（五）禁止权利滥用原则

二、民事法律关系

（一）概念

民事法律关系，是由民事法律规范调整所形成的以民事权利和民事义务为核心的社会关系，是民法调整的平等主体之间的财产关系和人生关系在法律上的体现。民事法律关系需要注意的知识点：

1．民事法律关系是民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系所形成的社会关系。

2．民事法律关系的发生，大多取决于民事主体的意思。但是，有些民事法律关系的发生是由法律规定的。

3. 民事法律关系是体现民事权利义务内容，并由法律规范加以调整的关系。其他社会关系，如道义关系、礼仪关系等，不体现民事权利义务内容，不由法律规范加以调整。

（二）要素

民事法律关系的要素是指构成民事法律关系的必要因素，包括主体、客体和内容。

1．民事法律关系主体:民事法律关系主体简称民事主体，是指参加民事法律关系，享受民事权利并承担民事义务的人。我国民事法律体系中民事主体主要有三大类，即：自然人、法人与其他组织。其他组织包括合伙、个人独资企业、公司分支机构等在内，它们不具有独立的法人地位也不能承担独立的责任，但是我国法律仍然将它们作为一类独立的民事主体对待。国家在特殊情形下，也作为民事主体。

2．民事法律关系客体:民事法律关系的客体是民事主体的权利和义务所指向的对象，包括各种物质利益和非物质利益。具体包括物、行为、智力成果、人身利益，在法律有规定的情况下，还包括权利本身。其中，物权法律关系的客体主要为物，尚包括权利。债权法律关系的客体是行为，包括作为和不作为。人身法律关系的客体是人身利益。知识产权法律关系的客体是智力成果。

3．民事法律关系的内容:民事法律关系的内容，是指民事法律关系的主体享受的民事权利和承担的民事义务。

『相关真题』

（2009.1）甲被乙家的狗咬伤，要求乙赔偿医药费，乙认为甲被狗咬与自己无关拒绝赔偿。下列哪一选项是正确的？C

A.甲乙之间的赔偿关系属于民法所调整的人身关系

B.甲请求乙赔偿的权利属于绝对权

C.甲请求乙赔偿的权利适用诉讼时效

D.乙拒绝赔偿是行使抗辩权

（2008．1）关于民事法律关系，下列哪一选项是正确的？C

A.民事法律关系只能由当事人自主设立

B.民事法律关系的主体即自然人和法人