法学杂志 2009年第6期青 年 法 苑作者简介:赵 丹(1979-),女,汉族,吉林四平人,国家检察官学院讲师。

杨修庚(1972-),男,汉族,河南淮阳人,山东省胶州市人民检察院干部。

参见陈瑞华: 刑事诉讼的私力合作模式 刑事和解在中国的兴起 ,载 中国法学 2006年第5期。

转引自何帆: 刑民交叉案件审理的基本思路 ,中国法制出版社2007年版,第1页。

刑事和解制度的历史解读H istori c Analysis About Syste m O f Crm i i n al Co mpositi on赵 丹 杨修庚(国家检察官学院 北京 102206;山东省胶州市人民检察院 山东胶州 266000)内容提要:刑事和解在中国具有悠久的历史渊源和深厚的 群众基础 。

在大规模移植借鉴西方法的过程中,无论国家法是否认可,它都在乡土中国存在着。

纵观法律制度的成长史,刑事和解的精神价值突破了刑民的严格界分,并有可能发展为一种新型的诉讼模式。

同时,作为革命法制中的实践,刑事和解构成人民司法的直接渊源之一。

关键词:刑事和解 历史 革命法制 回归一、礼法的摒弃与西方法移植中的刑事和解回顾百余年中国法制的 大历史 ,极为重要的转向即是传统礼法的摒弃与西方法的移植。

在西方法移植到中国的进程中,法律概念、术语和体系等可以较快地移植过来,但西方法律所具有的 宗教性 却实难移植。

在这个 大历史 中,刑事诉讼理论建立在国家追诉主义基础之上,强调国家对犯罪的有效治罪和刑罚权的统一行使,将国家公诉机构与被告人置于完全对立的地位,要求法院作为中立的裁判者,在控辩双方之间维持公正的审判和公平的游戏。

刑事和解在法制 现代化 的进程中,在对抗性司法的结构中,逐渐被边缘化,和解已基本无立身之地(至少在法理上),代之而起的是检察官代表国家和社会公益而提起公诉和刑事附带民事诉讼制度。

于是乎,在从国外移植而来的以精英化、专业化、程序化为主要特点,以代表国家整体利益身份(检察官)出现,并被人民寄以厚望的新型司法制度中,刑事和解处于被否定和抑制的状态。

可以说,对于具有长期调解传统的中国乡土社会来说,被害者不得自为和解的规定,无疑是一个 舶来品 。

这一 先进 司法制度移植到中国后,就开始了 中国化 的历程。

在严禁 自为和解 的时候,主流刑事诉讼程序( 公了 )之外的 私了 则悄悄地生长蔓延,尤其是在农村或者是所谓的 熟人社会 。

二、刑民界分中的刑事和解随着社会进步,主观、客观界限明显,刑法的范围逐步缩小,民法的范围则逐渐扩大。

至19世纪时,民法、刑法才实现分立。

而刑民严格界分之后带来的后果就是刑事和解的 缺位 ,取而代之的是把刑罚与损害赔偿衔接起来的刑事附带民事诉讼制度。

而在当下中国语境中,刑事附带民事诉讼的执行效果很不理想,有相当比例的刑事附带民事诉讼判决等同于 空判 。

多数判决流于形式,很难弥补被害人的损失。

时至今日,西方学者也有对刑民分立的进一步反思。

如德国学者罗克辛提出:刑法与民法在概念上的明确区分,是19世纪法学的重大成就。

但在今日,我们认为此项严格区别是一个错误的概念,刑法与民法的再接近实有必要。

这并不是要把刑民再次合一,而是强调在研究刑法、民法理论问题时,或者在处理刑事、民事交叉案件时,不能过于固守部门法的本位,而应当综合民、刑两大部门法的共性、差异,权衡各类利益,寻求问题的解决之道。

这其中也包括发挥民事上的赔偿机制,作为刑法上的 第三条道路 ,重建被犯罪破坏的法秩序。

罗克辛还认为,赔偿已经不再是一个纯粹的民法问题,因为它在本质上有利于实现刑罚目的,具有重新社会化的功能。

它强制行为人在对自己行为的后果进行深青 年 法 苑法学杂志 2009年第6期入分析后,与被害人达成协议,并真正认识到被害人的合法权益。

从刑事责任与民事责任的关系发展角度看,其历史脉络也呈现为 一体 分立 转换 的特点。

古代社会的刑民一体,刑事责任和民事责任也不作严格区分,后随着刑民分立而截然分化。

一般来说,民事责任强调的是对被害人利益的直接保护,而刑事责任则通过刑罚权的落实体现间接的保护。

而现代社会刑事责任与民事责任则发展到一定程度的 转换 阶段,例如民事侵权中的惩罚性赔偿金。

而体现在刑事责任中,被害人的利益越来越受到关注,刑罚与损害赔偿的关系上体现出转换的可能。

三、革命法制中的刑事和解(一)苏俄之刑事和解关于刑事和解最明确的表述体现在1924年10月31日制定的 苏联及各加盟共和国刑事诉讼原则(苏联中央执行委员会决议) 中,该决议第6条 规定,在下列情形下,不得追究刑事责任,已追究的不能继续,并不问在任何诉讼阶段,都应当撤销:(3)在加盟共和国立法特别规定的情形下,被告人与被害人已经和解的。

其他各项内容,在我国刑事诉讼法第15条中都能找到对应的表述,唯独关于和解的表述在我国刑事诉讼法第15条中没有对应表述。

我国刑诉法第15条是绝对不起诉(法定不起诉)的条件。

而刑事和解的前提是加害人的危害行为构成犯罪,从逻辑上说不能和绝对不起诉的情形并列。

从该条内容看,把被告人与被害人已经和解作为不得追究刑事责任的情形之一。

(二)新民主主义革命时期人民司法中的刑事和解1931年4月3日,国民政府司法院行政院会同公布 区乡镇坊调解委员会权限规程 ,第4条规定,调解委员会得办理下列刑事案件:妨害风化罪;妨害婚姻罪;伤害罪;妨害自由罪;妨害名誉及信用罪;妨害秘密罪;盗窃罪;侵占罪;欺诈背信罪;毁弃损坏罪。

第5条规定,刑事得由犯罪地之调解委员会调解之。

第7条规定刑事调解的时间,不得超过5日。

第10条规定,刑事调解事项须征得被告人同意始能调解。

第11条规定,办理调解事项除对于民事当事人及刑事被害人得评定赔偿外,不得为财产上或身体上之处罚。

如将此法规与后述 晋察冀边区行政村调解工作条例 (1942年4月1日公布)进行比较,可以发现后者有明显的借鉴前者之处。

进入1943年,抗战处于战略相持阶段,此时国民政府又开始强调推行调解制度。

1943年6月3日,南京国民政府司法行政部发布训令,要求各地推行调解制度。

而6月8日,陕甘宁边区政府高等法院就发布了 实现调解办法,改进司法作风,减少人民讼累 的指示信。

6月11日,公布了 陕甘宁边区民刑事件调解条例 。

从这一 时间表 上也可以看出某种关联。

不过,边区政府的指示信从政治高度上认为自己采取的是半干涉主义,与资本主义国家的 绝对干涉主义 (国家追诉主义)不同。

言下之意, 半干涉主义 应该是党领导的人民司法制度中一项优于资本主义司法的制度。

可见,新民主主义革命时期刑事和解的实践,在当时的历史条件下,一定程度上受到国民政府推广调解工作的影响,并且中国共产党出于自身革命政权建设中司法工作的实际,更进一步重视调解工作。

中共领导人民司法 工作中的刑事和解,最为直接的历史渊源可以追溯到1941年。

在立法上,最先明确刑事和解的是 山东省各级司法机关办理诉讼补充条例 和 山东省调解委员会暂行组织条例 。

1941年10月召开边区第一届司法会议,高等法院代院长李木庵提出了 为改进刑事政策,刑事案件允许人民调解息讼,维持社会和平,减少诉讼 的提案,提出了刑事案件的调解问题。

当时,对于刑事案件能否调解,很自然分为两派意见。

一是 不能调解派 。

主要理由是:司法是政权的主要部分,对于违犯法律者应给予制裁,教育被制裁者,教育群众,若许人民调解,对犯法者未给予有效的教育,则难免有重犯之虞。

司法权之行使,恐不易受到良好的效果。

还有的认为,如果除外患汉奸外,皆允许和解,则杀人者可能逍遥法外,造成诉讼减少而社会犯罪行为增多。

二是 允许调解派 。

主要理由是:现行刑事政策采取国家干涉主义,并不能减少犯罪,往往原被告双方自愿和解息讼,亦不可能。

致使各走极端,荒时废业,此不待贻害个人,且使地方失其公共之和平,现吾边区厉行新民主主义政治之时,应将此项刑事政策予以变更。

刑事案件,许民和解,认为有碍国家政策者,仍可为之检举,似此办法,在减少人民诉讼痛苦之中,仍不妨害国家统治权之[德]刚特 施特拉腾韦特、洛塔尔 库伦: 刑法总论I 犯罪论 ,杨荫译,法律出版社2006年版,第16页。

转引自何帆: 刑民交叉案件审理的基本思路 ,中国法制出版社2007年版,第8页。

列别金斯基等: 苏维埃检察制度(重要文件) ,中国检察出版社2008年版,第258页。

第6条的内容,大体相当于我国刑事诉讼法第15条的规定。

有被告人死亡;已过时效;被告人与被害人已经和解的;根据被害人申诉才能追究的犯罪未经被害人申诉的(这里申诉相当于告诉,可能是翻译问题);被害人所实施的行为中没有危害社会行为的要件的;经大赦令、特赦令而撤销案件的等六种情形。

有学者认为大众化司法的确立是指在1942年以后的确立的陕甘宁边区司法制度。

这和延安整风运动有密切关系。

此后,马克思主义与中国实际相结合的毛泽东思想成为主流。

参见侯欣一: 从司法为民到人民司法 陕甘宁边区大众化司法制度研究 第4章: 大众化司法的确立 ,中国政法大学出版社2007年版。

杨永华、方克勤: 陕甘宁边区法制史稿 诉讼狱政篇 ,法律出版社1987年版,第194页。

法学杂志 2009年第6期青 年 法 苑作用。

反驳者或谓 犯罪不罚 可以和解,不啻奖励其犯罪。

不知犯罪之始因,基于政治教育生计之不良,否则,谁又肯为犯罪之事。

是刑事许以和解,实无奖励犯罪之意。

经过争论, 允许调解派 的意见逐渐占了上风,最终体现在1943年6月11日公布的 陕甘宁边区民刑事件调解条例 上。

(三)人民司法实践中刑事和解的特色我们以为,这些本土经验才是和新中国人民司法制度最具有 亲缘性 的,很容易被司法工作的领导人有意无意地借鉴和发挥,赋予新的时代内涵。

从上述的材料中,我们可以看到人民司法实践中刑事和解的特色:其一,人民司法的一项重要优良传统就是通过调解处理民刑案件,对调解给予高度重视。

这被看作是有别于国民党司法制度神秘主义、形式主义的人民司法的重要优点之一(尽管我们认为国民政府也曾推广过调解工作,并可能影响过边区司法)。

刑事和解则是调解工作的一个重要组成部分。

其二,刑事和解的适用范围比较宽泛。

一般的原则是刑事和解限于轻微刑事案件、侵犯个人法益的案件等。

但在实践中出现过扩大和解范围的情况。

另从立法上看, 陕甘宁边区民刑事件调解条例 的规定,刑事和解的范围也定得较为宽泛。

其三,对于轻微刑事案件的和解,其效力和方式基本等同于民事调解的处理方式。

刑事和解达成后,未涉讼者,不得再告。

已涉讼者,由被害者向受诉机关呈验调解成立的字据,请求销案。

调解结果和已经确定的判决有同样的效力,可以强制执行。

其四,刑事和解的结案率较高。

可以说刑事和解是人民司法制度高度重视调解制度在刑事领域的体现和延伸。