比较而言, 第三种方案在理论和实践方面较为可行,因而垄断协议认定权配置不必仅赋予反垄断执法机构,而是应该区分行政执法认定权和法律适用裁判认定权,确认法院、仲裁机构有对垄断协议纠纷进行法律裁判时的认定权。由于垄断协议不仅在协议当事人之间产生影
响, 还涉及与产业政策和竞争政策的关系。对社会而言,如果垄断协议的利大于弊, 则该种垄断协议可以不为法律所禁止, 而被法律所允许。这就是垄断协议豁免问题Leabharlann Baidu需要研究的是, 在垄断协议认定中, 如果涉及到豁免问题, 该如何处理。这就不可避免地将垄断协议认定权问
然而《反垄断法》没有明确将垄断协议豁免权授予反垄断执法机构。这就涉及到垄断协议的豁免权是属于行政权还是司法权的问题。笔者认为, 就我国目前的情况而言, 垄断协议的豁免权与认定权不同, 应该属于行政权范畴, 而不属于裁判权范畴。那么, 如何解决因为协议纠纷而申请仲裁或者提起诉讼后被仲裁机构或者法院认定为垄断协议无效, 而当事人要求豁免, 并举证主张不属于法律禁止之垄断协议, 但仲裁机构或者法院又不具有豁免决定权,由此引致的协议纠纷最终怎样处理问题? 这就需要进一步分析垄断协议认定权与豁免权的行使程序问题。
按照我国《反垄断法》的立法表述逻辑, 垄断协议由国务院反垄断执法机构认定, 也就是垄断协议认定权归属反垄断执法机构。立法上，立法者希望垄断协议认定权统一归属于国务院反垄断执法机构, 而不希望垄断协议认定权被分解, 因而兜底条款特别规定了“其他垄断协议”的认定权主体。然而, 从实践层面来看, 却忽略了两个方面的问题: 第一, 垄断协议的民商事属性; 第二, 反垄断执法机构的多元设置。由于这两方面问题的存在, 我们不得不反思并研究垄断协议认定权配置的可行方案。第一种方案: 垄断协议认定权均属于国务院反垄断执法机构。第二种方案: 垄断协议认定权从实践层面分属于国务院反垄断执法机构、法院、仲裁机构。第三种方案: 垄断协议认定权从规则层面分属于国务院反垄断执法机构、法院、仲裁机构。
题延伸到与垄断协议豁免权关系的讨论之中。
三、垄断协议认定权与豁免权的关系问题
一般认为, 垄断协议豁免, 是指经营者之间的协议、决议或者其他协同行为, 虽然排除、限制了竞争, 构成了垄断协议, 但该类协议在其他方面所带来的好处要大于其对于竞争秩序的损害, 因此法律规定对其豁免, 即排除适用反垄断法的禁止规定。如何判断该类垄断协议带来的好处要大于对竞争秩序的损害, 需要进行经济分析和利益衡量。我国《反垄断法》第十五条规定了七种可以豁免的情形。但由于《反垄断法》规定的七项法定豁免条件弹性很大, 可解释性宽泛, 因此, 反垄断执法机构仍有较大的自由裁量权。
关键词:垄断协议; 认定权; 豁免权
一、垄断协议特点与认定权启动问题
根据《反垄断法》的定义，垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。垄断协议的主体是经营者, 即从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织①。按照此定义, 垄断协议具有几个特点: 第一, 垄断协议是平等主体之间形成的协议,因为经营者相互之间法律地位平等; 第二, 垄断协议是平等主体之间具有排除、限制竞争的目的或者产生排除限制竞争效果的协议。第三, 垄断协议的表现不限于民事关系中的协议, 还包括决定或者其他协同行为。
垄断协议的认定与豁免, 从实体规则上也可以说是关于“本身违法”与“合理原则”的运用。我国《反垄断法》第十三条、第十四条规定禁止的垄断协议, 可以理解为属于“本身违法”的情形, 反垄断执法机构和裁判机构都可以据此做出否定性判断。按照本文的逻辑思路,需要在实践中考虑裁判机构将申请豁免并举证证明不属于法律禁止的垄断协议如何交由反垄断执法机构审查认定的具体程序, 即移交时间、移交材料、移交手续, 结论反馈等。
由于垄断协议认定可能发生在反垄断执法机构的执法过程中, 也可能发生在因为民商事合同纠纷的处理过程中, 这就产生了垄断协议认定权如何启动的问题, 是只有通过反垄断执法机构来认定, 还是可以分别不同情况由反垄断执法机构、法院、仲裁机构来认定?这又涉及到垄断协议认定权的配置问题。
二、垄断协议认定权配置问题
结 论
垄断协议认定具有公法性处理与私法性救济二重属性, 我国《反垄断法》仅从公法性处理的角度进行了规定, 但是垄断协议本身就具有平等主体间可以设定民事权利的民商事协议性质, 这就产生了《反垄断法》与《合同法》、《仲裁法》、《民事诉讼法》等具有私法救济性法律的关系问题, 也产生了反垄断执法机构与裁判机构的关系问题, 进而言之, 是行政执法权与法律适用权之间的合理有效配置问题。本文认为, 在现阶段, 垄断协议认定权可以因不同启动原因而分别由反垄断执法机构与裁判机构享有, 而垄断协议的豁免权则应该为反垄断执法机构所拥有。
四、垄断协议认定权与豁免权行使程序问题
反垄断执法机构行使的垄断协议认定权, 是因为他人举报、投诉而在查处过程中加以认定。在这个程序中, 豁免程序是认定程序因为协议当事人举证请求的逻辑延伸, 其中涉及举证程序、举证时间和判断指南等问题, 还需要有关方面加以细化, 但是认定与豁免的权力主体具有同一性。
裁判机构行使的垄断协议认定权, 是因为协议当事人发生纠纷而引起。裁判机构受理之后, 首先要就协议的有效性加以判断, 由此导入对协议是否属于法律所禁止的垄断协议之认定。
摘 要:垄断协议认定具有公法性处理与私法性救济二重属性。我国《反垄断法》仅从公法性处理的角度进行了规定，但垄断协议本身具有的平等主体间可以设定民事权利义务的民商事协议性质，必然产生《反垄断法》与《合同法》、《仲裁法》等私法救济性法律的关系问题,也会产生反垄断执法机构与裁判机构的关系问题。进而言之，是行政执法权与法律适用权之间的合理有效配置问题。对于这些问题在现阶段，垄断协议认定权可以因不同启动原因而分别由反垄断执法机构与裁判机构享有，而垄断协议的豁免权则应该为反垄断执法机构来行使。