转让合同:房屋预售合同的生效要件 1998年5月，原告某房地产公司开始发售竹园住宅小区的楼花。被告某旅游公司欲购买其中的6套商品房，经洽谈双方达成协议。

协议约定：(1)旅游公司购买房地产公司竹园小区6个单元的物业，共540平方米，每平方米售价 4000元人民币。

(2)房地产公司按旅游公司的要求，改变原设计图纸，对上述 6个单元物业的结构作特殊设计、施工及装饰。经审计事务所审核，旅游公司须对此变更设计项目另外支付房地产公司改装费20万元人民币。(3)房地产公司于1999年12月1日之前交付房屋。(4)合同签字时，旅游公司向房地产公司支付定金20万元，本合同签订后9个月内，应支付50%的房款和全部的改装费，余款在房屋交付前支付完毕。(5)合同还约定了房屋面积的结算方法，不可抗力的事由、后果等。合同签订后，旅游公司如约向房地产公司支付合同定金20万元房地产公司遂按合同规定对旅游公司所预订的房屋进行了特殊设计、施工和装饰。

但随后，旅游公司未按合同约定向房地产公司支付房款和改装费。房地产公司多次向其催要，旅游公司声称已放弃购房打算，并要求房地产公司返还已支付的房款。双方遂发生纠纷，房地产公司诉至法院，要求旅游公司继续履行合同，并承担违约责任。旅游公司则辩称，双方的预售合

同未经市房地产主管部门登记，因而无效，并要求房地产公司返还房款.

[法律问题]

(1)房屋预售合同的生效要件。 (2) 预售合同登记的性质及效力。 [法律依据) 意思表示真实。 (3)合同内容不违反法律和行政法规的强制性规范。在绝大多数情况下，合同只要具备以上实质要件就发生法律效力，‘但在某些特殊情况下，合同还需具备某些形式要件才发生效力。这些形式要件或由法律作出明确规定，或由当事人双方达成一致进行约定。如(担保法)规定，房地产抵押合同须经登记生效，或者双方当事人在合同中约定合同生效的附加条件。

下面我们分析一下<城市房地产管理法)第44条对于预售合同登记的下述规定;商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。可见，法律并未规定，商品房预售登记是商品房预售合同生效的要件，而且本案双方当事人也没有事先约定以登记作为合同生效的条件。因此，本案房地产公司与旅游公司之间签订的商品房预售合同符合合同生效的要件，是有效合同。 2.商品房预售合同登记的性质及效力在此我们首先分析一下现房买卖登记的性质及效力。 <城市房地产管理法》规定，房屋买卖必须办理登记，不经登记者不发生产权移转的效力。一般民法原理认为，房屋买卖登记是

取得所有权的必要条件，登记是不动产权属发生变化的依据和凭证。通过登记制度，人们还可以凭借它了解物权变动的事实，在很大程度上起着维护不动产交易安全的作用。

由此可见，在房屋买卖中产权登记是房屋所有权移转的形式要件，非经登记者不发生产权移转的效力。与之相比，在房屋预售中承购人能通过合同登记取得房屋所有权吗?基于所有权的特性和对各方面利益的权衡，我们认为，承购人依据合同登记取得的权利不是房屋所有权。因为： (1)在房屋预售合同生效之时，房屋尚未存在，而所有权是一种既存的现实权利，标的物尚不存在，则在权利观念上难以说明如何成就一种排他性的所有权。 (2)建筑期间房屋所有权的归属对于风险承担也有重要影响。在买卖合同中，风险由所有权人承担，如此时房屋归承购人所有，则其要承担标的物意外灭失的风险，这无疑是加重了本已处于弱势的广大消费者的负担。 (3)在建房屋所有权如归承购人所有会影响建筑商的利益。因为建筑商与开发商订有建筑承包合同，根据合同法的规定，如开发商不能支付酬金和费用，建筑商可以依法对承建房屋行使留置权。但如果在建房屋所有权归承购人所有，建筑商则不能对房屋行使留置权，因留置权只能针对开发商的财产行使。

这样如发生开发商不付建筑费用的情况，建筑商的利益必受损害。为排除这种风险，建筑商会不愿与开发商签

订合同，而要求直接与承购人签订合同，这又是极不现实的：一是承购人人数众多，常易变动;二是承购人已将全部房屋价款(包括建筑成本)