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刑法中的实行行为与不作为

刑法中的实行行为与不作为
一、行为的概念与相关理论
(一)行为的概念
刑法上的行为,是指在人的意识和意志支配下的客观上侵害法益的身
体动静。
1.行为的主体性。
2.行为的意志性。
3.行为的法益侵害性。
4.行为的内容包括作为和不作为。
(二)行为的理论
1.因果行为论
该理论将行为理解为一种因果的事实,从生理、物理的过程中来把握
行为的实质。
(1)自然行为论:将行为理解为人的纯肉体的外部动作,包括身体
的“动”与“静”,至于这种动作是否受意识的支配,意识的内容是什么,
并不是行为概念所要解决的问题,而是责任的内容。
(2)有意行为论:行为是行为人在意识支配下表现於外部的因果现
象。表现为:意识性——有体性——结果性。
【有意行为论存在的问题】:
第一,仅强调行为的意识性,但意识的内容则不提及,需要到责任中
去寻找,造成了两者的分离。
第二,过失行为无法理解为行为。
2.社会行为论:
该理论强调人的行为的社会意义,没有社会意义'的人的行为不是刑
法上的行为。
【缺陷】:条件反射、不可抗力有时也具有社会意义和内容,但很难
说它们是刑法上的行为。
3.目的行为论
该理论认为行为是人为了实现一定目的'的身体活动,人'的行为不仅
{仅是国因果关系的整个过程,而且是目的活动的整个过程。
【缺陷】:第一,仅能说明故意行为,说明不了过失。
第二,能否说明不作为,尚待探讨。
第三,将规范违反的意思作为犯罪的本质,使故意成为违
法要素,值得商榷。
4.人格行为论
该理论认为行为足行为者人格的发现或者人格表现。
【缺陷】:
第一,人格是什么?是怎样形成的?刑法能否行为人的人格?
第二,精神病是否是一种人格?
第三,疏忽大意过失的不作为犯(忘却犯)如何看待?
5.消极的行为概念
该理论认为,能够避免结果而没有避免的,就必须将结果归责于行为
人,就存在行为。
【缺陷】:这个概念并没有说明什么是行为,而在说明归责问题。
(三)行为的分类
1.按表现样态:
(1)作为
(2)不作为
(3)持有行为
2.按阶段:
(1)预备行为
(2)实行行为
3.按分工:
(1)组织行为
(2)实行行为
(3)帮助行为
(4)教唆行为
二、实行行为
(一)概念:实行行为就是指某一具体犯罪的构成要件行为。
1.实行行为必须依附于刑法分则中的具体犯罪。
2.实行行为必㐸须依附于某一具体犯罪的犯罪构成要件。
3.实行行为是解决因果关系的关键要素。
(二)实行行为的考察:
1.实行行为必须是对法益有侵害或者有侵害危险的行为。
2.实行行为必须是类型化了的法益侵害行为。
三、不作为和不作为犯
(一)作为与不作为的区分
1.传统观点:
(1)不应为而为之,为作為。(违反禁止性规范)
(2)应为而不为,为不作为。(违反义务性规范)
2.其他学说:
(1)能量说。向一定方向投入一定能量的,是作为;末投入一定能
量的,是不作为。
(2)因果关系基准说。引起结果的行为是作为,未引起住何现象的
是不作为。
(3)社会意义说。行为的社会意义是引起结果发生的,即是作为;
行为的社会意义是防上结果发生的,是不作为。
(4)法益状态说。使法益恶化的,是作为;没有使法益状态好转的,
是不作为。
(5)介入说。法益向好'的方向发展时,行为人介入的,是作为;法
益向恶的方向发展时,行为人不介入的,是不作为。
(6)非难重点说。在某一具体案件中,若非难的重点是作为,则评
价为作为犯;若非难的重点是不作为,则就评作为不作为犯。.

四、不作为犯罪的概念
(一)不作为犯罪概念之分歧
1.形式上的不作为犯罪概念
(1)所谓作为犯,就是以作为的方式犯罪,所谓不作为犯,就
是以不作为的方式犯罪。[日本:西原春夫]
(2)刑法以作为的方式规定的犯罪,就是作为犯罪;刑法以不
作为的方式规定的犯罪,就是不作为犯罪。[日:曾根威彦]
2.实质上的不作为犯罪概念
(1)不作为犯是指负有特定义务、能够履行义务而不履行的情
况。[高铭暄]
(2)不作为犯是指负有特定义务的人在能够履行该义务的情况
下而不履行,以致发生危害社会的结果,依照法应当受到处罚的行为。
(3)不作为是指实施不依法应当实施的行为。[何秉松]
(4)不作为犯就是故意或者过失地不履行特定义务,造成或可
能造成严重后果,依法应当受到处罚的行为。[赵秉志]
(5)是指行为人有义务并且能够实行某种积极义务却未实行的
消极行为。
(6)不作为是指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定义务,
能够履行而没有履行的情况。【马克昌】
(7)不作为犯是指不履行法定义务的犯罪。【黎宏】
3.结论:不作为犯,是指行为人违背自己能够履行的应为义务,
因而造成一定后果的犯罪。
二、不作为犯罪的特征
(一)不作为犯是犯罪行为的一种,因此,其前提必须是该行为
构成犯罪。
(二)不作为犯是违背应为义务的行为。
三、不作为犯的学理分类
(一)纯正不作为犯
不纯正不作为犯
(二)只能由不作为构成的犯罪
既可以由不作为也可以由作为构成的犯罪
同时包含作为和不作为两种方式的犯罪
(三)只能由不作为构成的犯罪
既可以由作为也可以由不作为构成的犯罪
同时包含作为和不作为两种方式的犯罪
共同犯罪中的不作为犯罪
(四)消极的不作为犯罪——消极地不履行法定义务[如遗弃罪]
积极的不作为犯罪——以抗拒的方式不履行法定义务[如
抗税罪、拒执罪]
四、不作为犯罪的成立条件
(一)行为人有必须履行的义务。
(二)行为人有能力履行应当履行的义务。
(三)行为人没有履行应当履行的义务。
(四)没有履行义务造成了一定的危害社会的后果。
五、不作为犯罪的作为义务
概念:是指公民在特定的社会关系领域内,基于特定的事实和条件而
产生的具体的法律意义上的义务。
特点:
1.它是一种义务。
2.该义务属于法律意义上的义务。即它不属于道
德义务。
3.该义务是与刑事法律后果联系起来的。即承担
的是一种刑事责任,而不是民事责任或者行政责任。
4.该作为义务的存在是基于一定的事实与条件。
[例如:子女成年后,有独立生活的能力,就很难要求父母再有抚养
义务;一般来说,我们很难要求在家休假的医生有救死扶伤的义务;
也很难要求不上班的警察履行某种其职业上的义务。]
(三)作为义务发生的根据
1.法律明文规定的义务。
【问题】:如何确定“法律义务”的含义?
笔者认为:这里的法律义务应该做如下理解:
(1)联合国法律文件中所设定的法律义务必须内化为各国国内法
所承认并设定的义务,才可以成为这里的法律上的义务。
(2)一国根本法宪法中所设定的义务必须细化为个基本法律中所
设定的义务,才可以成为这里的法律上的义务。
(3)这里的法律必须是全国人大及其常委会或者国务院及其各部
委所指定的法律、规章、章程或者条例,对全国公民必须具有一体遵
行的效力。
(4)各单位自己所指定的规章、地方政府和人大所制定的地方性
法规以及各行业所指定的行规法纪,只有在特定的情形下方可适用。
2.职务上或者业务上的义务。
【值得探讨的问题】:非法性职业能否产生不作为犯罪的特定作为
义务?
3.先行行为所引起的义务。
[问题]:(1)先行行为为违法或者犯罪行为的时候,
能否引起作为义务?
韩国现行刑法典第18条、台湾刑法第15条
第2项、德国1956年刑法第12条、日本1961年刑法都规定不法行
为和犯罪行为可以引起作为义务。
但德国1960年刑法和日本1974年刑法删除
了这一规定。
结论:通说认为,先行行为只要足以产生某种危险,
就可以成为不作为的义务来源,而不必要要求先行行为具有违法的性
质。因此,无论是合法行为还是违法行为,都可以产生不作为的义务。
但是,现在看来,如果承认违法行为和犯
罪行为能够产生不作为义务,会带来很多问题,比如,甲侮辱乙,构
成侮辱行为,但是否甲就应当负有防止乙自杀的义务?如果有,甲就
有可能构成不作为的故意杀人罪,而事实上,乙的自杀仅仅是甲的行
为构成侮辱罪的一个要件而已。
(2)先行行为为无责行为,能否引起不
作为义务?
一般认为,先行行为是否有责,只是
对先行行为的法律评价问题,如果行为人对于先行行为虽然无责,但
该行为足以引起作为义务,行为人应当履行而不履行,也就是说,行
为人对于不作为具有责任,那么,无责行为完全可以引起不作为义务。
4.法律行为引起的作为义务。
(1)合同行为
(2)自愿行为——无因管理行为
5.公共秩序或社会公德所要求履行的义务
[问题]:(1)有的学者将这种义务仅限于特定
的场合,但什么是“特定的场合”,司法实践中很难界定。

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