最高院对《招投标法》第46条黑白合同的理解（附相关法条和案例）导读：最高院再审认为：从内容上看，《建设工程施工合同》与《中标通知书》不一致。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”违反该规定的，《中华人民共和国招标投标法》在第五十九条中规定责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，但并无相应条款规定招标人和中标人订立的合同无效。可见，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定系从行政管理角度规范招标人和中标人在公开开标后订立合同的要求，属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。据此，上述《建设工程施工合同》与《中标通知书》不一致，虽然违反该规定，但不必然无效，二审判决认定有效，适用法律亦无不当。乾荣公司申请再审提出无效的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立。
相关法律条文及四川规定
法律依据一《中华人民共和国招标投标法》第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。
【释义】本条是关于招标人和中标人订立书面合同以及中标人按照招标文件要求提交履约保证金的规定。
一、本条第1款规定的是招标人和中标人应当在法定期限内按照招标文件订立书面合同。
这里首先需要说明招标采购合同在何时开始成立生效的问题。从《合同法》的一般理论来讲，自承诺生效时合同成立。但我国《合同法》第32条也规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”依照本法规定，招标人编制的招标文件中也必须有拟签订合同的主要条款，而中标人的投标文件也应对招标文件的实质性要求和条件作出响应，招标文件中一般也会对订立合同书的问题作出规定；也就是说，在投标人发出的要约中已经包含中标后订立书面合同的内容。况且，本款规定招标人和中标人在法定期限内订立书面合同也属于强制性规定，是以专门法律规定招标人和中标人必须订立合同书，本款的规定是与合同法的相关规定的精神是一致的。因此，招标采购合同的成立生效时间应当是招标人和中标人订立书面合同的时间。
本条第1款中规定的“实质性内容”，是指投标价格、投标方案等实质性内容。如果允许招标人和中标人可以再行订立背离合同实质性内容的其他协议，则违背了招标投标活动的初衷，整个招标过程也就失去了意义，对其他投标人来讲也是不公正的。对这类行为必须予
以禁止。
二、本条第2款规定了中标人应当按照招标文件的规定提交履约保证金。
所谓履约保证金，是指招标人要求投标人在接到中标通知后，提交的保证履行合同各项义务的担保。履行担保一般有三种形式：银行保函、履约担保书和保留金。
银行保函是由商业银行开具的担保证明。银行保函分为有条件的和无条件的银行保函。有条件的保函是指下述情形：在投标人没有实施合同或者未履行合同义务时，由招标人出具证明说明情况，并由担保人对已执行合同部分和未执行部分加以鉴定，确认后才能收兑银行保函，由招标人得到保函中的款项。建筑行业通常偏向于这种形式的保函。无条件的保函是指下述情形：招标人不需要出具任何证明和理由，只要看到承包人违约，就可对银行保函进行收兑。
履约担保书的担保方式是：当中标人在履行合同中违约时，由开出担保书的担保公司或者保险公司用该项担保金去完成施工任务或者向招标人支付该项保证金。工程采购项目保证金提供担保书形式的，其金额一般为合同价的30％－50％。
保留金是指在合同支付条款中，规定一定百分比的保留金。如果作为中标人的承包商或者供货商没有按照合同规定履行义务，招标人将扣除这部分支付金额作为损失补偿。
需要说明的是，履约保证金额的大小取决于招标项目的类型与规模，但大体上应能保证中标人违约时，招标人所受损失能得到补偿。在投标须知中，招标人要规定使用哪一种形式的履约担保。中标应当按照招标文件中的规定提交履约担保。履约保证金担保中标人正确履行合同。
国外也对履约保证金多有规定。如《世行采购指南》规定，工程的招标文件要求一定金额的保证金。其金额足以抵偿借款人在承包商违约时所遭受的损失。该保证金应当按照借款人在招标文件中的规定以适当的格式和金额采用履约担保书或者银行保函形式提供。担保书或者银行保函的金额将根据提供保证金的类型和工程的性质和规模有所不同。
法律依据二《中华人民共和国合同法》
第十二条合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：
（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；
（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。
当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。
第三十条承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责
任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
法律依据三《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
法律依据四《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》【川高法民一（2015）3号】
9．如何认定“黑白合同”实质性内容不一致？
招投标双方在同一工程合同范围和条件下，另行订立的建设工程施工合同变更经过备案的中标合同约定的工程价款、计价方式、工程期限、工程质量标准等内容的，应当认定为“建工司法解释》第二十一条规定的与经过备案的中标合同买质性内容不一致。当事入主张按照该变更后的合同结算工程价款的，不予支持。
中标合同备案后，承包人作出的明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、向建设方捐款、让利等承诺应当认定为变更经过备案的中标合同的实质性内容。发包入主张按照该承诺内容结算工程价款的，不予支持。
建设工程施工合同履行过程中，因设计变更、建设工程规划调整等非双方当事人原因，且无需重新进行招投标并备案的，当事人通过签订补充协议、会谈纪要等形式对工程价款、计价方式、工程期限、工程质量标准等合同内容进行合理变更或补充的，不应认定为与经过备案的中标合同“实质性内容不一致”，当事入主张以该变更或补充内容结算工程价款的，应予支持。
法律依据五四川省高级人民法院《关于审理涉及招投标建设工程合同纠纷案件的有关问题的意见》
（2010年6月22日四川省高级人民法院审判委员会第33次会议讨论通过）根据《中华人民共和国招标投标法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律和司法解释规定，结合民事审判实际，就审理涉及招投标建设工程合同纠纷案件适用法律的有关问题，制定本意见。
第一条对建设工程必须进行招标而未招标，或者中标无效的，人民法院应当严格按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，认定建设工程施工合同无效。
第二条当事人就同一建设工程另行订立的合同与合法有效的备案中标合同实质性内容不一致的，人民法院应当严格按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用