（产权技术合同）钟秀勇合同法、

知识产权法讲义

2010年国家司法考试

合同法、知识产权法讲义

第一讲合同法

一、合同的成立（★★★）

（一）要约与要约邀请（★★★）

《合同法》

第十三条当事人订立合同，采取要约、承诺方式。

第十四条要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：

（一）内容具体确定；

（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

第十五条要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

《商品房买卖合同解释》

第三条商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

《合同法解释（二）》

第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人的名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。

第三条悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏广告有合同法第五十二条规定情形的除外。

考点解析

合同的成立须经要约和承诺两个阶段。要约与承诺均为意思表示，要约与承诺的合致成立合同。要约是希望和他人订立合同的意思表示，发出要约的人为要约人，接受要约的人为受要约人。对话方式发出的要约自受要约人了解时生效，非对话方式发出的要约自到达受要约人时生效。要约生效，对要约人产生形式拘束力，要约人不得随意变更或者撤销要约；要约生效，受要约人获得了承诺的资格。承诺是受要约人同意要约的意思表示。受要约人作出的承诺于承诺期间内到达要约人时生效，承诺生效，合同成立（法律另有规定的除外）。依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有约束力，当事人不得擅自变更或者解除合同。

（Ⅰ）要约的构成要件（★★★）

1．要约必须是特定人所为的意思表示。要约人必须特定，否则受要约人无法承诺。所谓特定人，即外界能客观确定的人，不要求受要约人了解何人为要约人。例如，设置自动售货机出售货物，前来购物者即使不知要约人为何人，不妨碍自动售货机为要约。

2．要约必须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出。希望订立合同的意思存于要约人内心，尚未对外表示者，不够成要约。受要约人既可以是特定的一人或数人，例外地也可以是不特定的人。例如：超市货架上标价陈列的货物、自动售货机、符合要约规定的商业广告、市内公共汽车都是向不特定的受要约人发出的要约。

3．要约必须具有订立合同的目的并表明一经承诺即受拘束的意旨。即要约必须具有订立合同的表示意思与效果意思。该意思的有无，原则上依照客观标准，依理性的受要约人的通常理解予以认定。

4．要约的内容必须具体而确定。所谓“具体”，指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款。例如买卖合同的要约需要具备标的物、数量可谓内容具体。所谓“确定”，指要约的内容明确，而非含糊不清，要约在内容上是最终的、无保留的。

在此需要特别说明一点：（这一点在司法考试中一直具有重要性）。

①由于合同自双方当事人就合同的“必要条款“意思表示一致时成立。这一要求转换成要约的构成要件就是要求要约的内容必须“具体”而“确定”。而所谓“确定”，就是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款。由于不同类型的合同，其必要条款不同。司法考试仅涉及买卖合同的必要条款，并不考查买卖合同之外的其他合同成立的必要条款。

②在过去，一般认为，买卖合同的必要条款有三：（a）标的物；（b）数量；（c）价款。因此，买卖合同的当事人必须就买卖的标的物、数量和价款达成一致，买卖合同才能成立，就其中任何一项没有达成一致的，买卖合同不成立。进而，买卖的要约必须包含买卖的标的物、数量和价款，缺少其中任何一项，即为意思表示的内容不“具体”，不构成买卖的要约，顶多为要约邀请。

③2009年出台的《合同法解释（二）》第1条改变了这一点。该条规定：除非法律另有规定或者当事人另有约定，当事人对合同标的和数量达成一致的，一般应当认定合同成立。对合同欠缺其他内容，当事人达不成协议的，依照合同法第61条、第62条、第125条等有关规定予以确定。

④《合同法解释（二）》第1条的规定意味着：（a）在买卖合同中，只要当事人就标的物和数量意思表示一致，合同即可成立。价款不是买卖合同的主要条款，除非当事人约定未就价款达成一致买卖合同不成立的以外，当事人未就价款意思表示一致的，不影响合同的成立。价款依照合同法第61条、第62条或者通过合同解释予以确定。（b）买卖要约（包括构成要约的商业广告）中，只要包含买卖的标的物和数量，即可认定该要约的内容“具体”。

（Ⅱ）要约邀请（★★★）

要约邀请，是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请是当事人订立合同的预备行为，其本身不产生法律效果。

《合同法》第15条规定：“寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”对此需要说明者有三：

1．拍卖：①拍卖公告为要约邀请；②竞价为要约（以更高的竞价为失效条件）；③拍定为承诺。④根据《拍卖法》第52条的规定，拍定虽为承诺，但拍定时合同尚未成立，合同于签订成交确认书时成立。

2．招标：①招标公告为要约邀请；②投标为要约；③定标（决标）为承诺（“开标”不具有合同法上的意义）。

④根据《招标投标法》第46条的规定，定标时合同尚未成立，合同于签订书面合同时成立。

3．商业广告原则上为要约邀请，但符合要约规定的，为要约。

（Ⅲ）商品房的销售广告和宣传资料的性质（★★★）

1．商品房的销售广告和宣传资料原则上为要约邀请。

2．符合如下三个条件的，视为要约，其内容即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，商品房开发