浅谈中国公证性质和改革方向 【摘 要】源于古罗马的公证制度在当今世界主要分为拉丁公证体系和英美公证体系。其公证的性质有着明显的区别。我国的公证制度经过建国后的发展，如今正处在变化、改革和寻找定位的路口。在理论上对公证形成了行政行为说、司法行为说、国家证明行为说、民事行为说、双重性质说。在实践中，各省各地区的做法也有很大差别。本文结合理论实践的较新观点，对我国公证的改革方向提出一点自己的看法。 【关键词】公证；性质；改革 一、国外公证的性质 （一）公证体系的划分 1.公证的起源。公证制度是源于古罗马的代书人制度。在罗马共和国的早期， 就存在着一些被称为 scribae或者 scribes的公职人员。由于他们的专业知识和技能， 使得他们从最初单纯的复写人员或抄写人员， 最后发展成了一个众所周知的职业。在罗马共和国的后期， 产生了一种以专用符号或记号取代一些常用词语的称为 sigla的新速记方法， 专用符号或记号被称为 notae， 使用这种新方法的人被称为 no tarius。公证人最初只是负责以速记的方法进行记录， 然后正式整理成备忘录或记录。然而， 随着时间的流逝， notarius不再用来指那些速记员， 在罗马法的后期， 公证成为了法律上的专用术语。 2.当今世界两大公证体系。当今世界的公证体系分为拉丁公证体系和英美公证体系两大体系。拉丁公证体系（也称为大陆法系公证制度）来源于古罗马的公证制度。英国的判例法一直没有产生公证法律制度，这就造成了对英国公证制度起源研究的困难，英美公证制度之后也一直没有得到规划性的发展。 （二）拉丁公证的性质 1.拉丁公证的世界范围。拉丁公证主要实施于大陆法系国家，主要实行与欧洲（不含北欧、英国）、拉丁美洲、非洲（不含前英国殖民地）、东亚和东南亚、加拿大的魁北克、美国的路易斯安那等地，以法国、意大利、德国、西班牙公证制度最具代表性。我国公证制度亦源于该公证体系。2003年3月，大陆法系国家的国际公证组织—国际拉丁公证联盟正式接纳中国公证员协会为其会员。 2.拉丁公证的性质。1945年法国《公证机关条列》第1条规定，公证人是公务助理人员，不领取国家薪金，实行个人或合伙开业。1967年准许公证行业合伙法令的颁布，使公证行业成为法国第一个自由职业。因此，法国公证人的身份具有双重属性，既是自由职业者，又身兼公共职务。 大陆法系国家公证制度主要有以下六个方面的基本特点：第一，公证是预防性的法律制度；第二，有比较完备的公证法律；第三，公证属于国家公权的范畴；第四，公证人为独立的法律第三人；第五，公证机构的设置实行总量控制的原则；第六，公证业务以法定必须公证事项为主。 （三）英美公证的性质 1.英美公证的世界范围。普通法系的公证制度则以英国为代表。长久以来，英国的公证人职业都依附于王权和教权。直到13世纪后期，由于商业的发展，世俗公证人才逐步取代教会公证人，但后者仍作为一种公证人的类型继续存在。 英美国家公证制度主要实行于英国及海外领地以及美国等少数国家。 2.英美公证的性质。美国的公证人称为notary public，意为公共证明人。公证人即由政府任命的负责重要文件的签署和认证、实施宣誓事项的人。由此可见，与大陆法系国家不同，美国的公证人不是专门的法律职业者。 英国是英美法系国家的典型代表，其公证制度的建立较大陆法系要晚。然而，与美国等其他英美法系国家相比，公证在英国的地位比较高，甚至可以与大陆法系国家中的公证地位相媲美。1801年，英国以制定法的形式颁布了《公证人法》，这是英国首部有关公证的法律。1833年，英国又对《公证人法》进行了修订。现代各国法律学者与专家大都比较重视对英国公证制度的研究。有学者认为，英国公证制度的功能与其说是在英国法律制度中发生作用，毋宁说是联结大陆法系法律制度与英美法系法律制度的纽带。 英美法系的公证人法律地位没有大陆法系的法律地位高，任职要求也低，同时，公证文书的证据效力也不如拉丁公证制度下的效力高。 二、中国公证的发展历史 （一）1949年至50年代末 1946年，为满足公民之间交往的需要，哈尔滨市人民法院率先开办了公证业务，开我国公证制度之先河。新中国建立初期，北京、天津、上海的大城市的人民法院相继设立了公证处，开办了公证业务，1951年5月，北京市人民政府颁布了《北京市人民法院公证暂行办法》。1951年9月3日，中央人民政府委员会颁布的《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》规定，公证工作由市人民法院和县级人民法院办理，这是新中国有关公证的第一个法律文件。 到1957年，全国共有51个市设立公证处，553个市、县人民法院附设公证室，652个县人民法院指定专人办理公证，全年办证29.35万件。 （二）50年代后期至70年代末 50年代末期，受左倾错误思潮的影响，公证制度受到了极大削弱，几乎被取消。1959年，大部分公证处随着司法行政机关的撤销而撤销，剩余的个别公证处转归人民法院领导，仅根据国际惯例办理少量的发往域外使用的公证文书，这种状况一直持续到70年代末期。随着中美资产解冻和我国公民对外交往的需要，各地法院的公证机关开始办理涉外遗产继承、涉外收养、出国探亲、定居、领取养老金所需的公证事务。 （三）70年代末至今 党的十一届三中全会做出了加强社会主义民主与法制建设的决定，给我国的公证制度带来了新生。1979年，新设立司法部开始重建公证制度。1980年2月15日，司法部发出了《关于逐步恢复国内公证业务的通知》，3月5日又发出了《关于公证处的设置和管理体制问题的通知》。 2005年8月28日，第十届全国人民代表大会常务委员会第17次会议通过了 《中华人民共和国公证法》 （以下简称 《公证法》）。这是新中国成立以来第一部规范公证活动的法律。从2006年3月1日起，该法正式开始实施。 《公证法》在全面总结新中国公证事业发展历程的基础上，适应了新时期公证工作改革和发展的现状，进一步完善了我国的公证法律体系，确立了中国特色公证制度的基本框架，是我国公证法制建设的重大成果。 值得关注的是， 《公证法》对公证机构的性质做了明确规定： “公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能，承担民事责任的证明机构。”这使得我国理论界和实务界多年来对公证机构性质的争论尘埃落定，在公证法律发展史上堪称里程碑。但 《公证法》对公证的性质做了回避，这又不失为一大缺憾。 三、中国公证的现状和性质研究 （一）常见观点 由于我国的特殊国情，公证的一系列改革，使得公证的性质长期以来成为公证一线工作者和部分学者十分关注的问题并且一直有很多的争议性。 1.行政行为说。这种观点认为，公证行为是“通过国家公证机关来确认并宣告相对人的法律地位或权利义务是否存在的活动，是行政确认的重要内容之一”。理由一般是：（1）从主体资格看，公证机构是法规授权行使证明职权的组织，是行政主体。（2）从特征与效果看，公证是应特定的人申请，针对特定的事，由公证机构单方作出的行为，并间接地对当事人产生行政法律效果。（3）从权力分类看，证明权性质上与国家立法权、军事权、司法权均不相容，而属于执法服务权，是行政权。不仅如此，公证与行政确认还有许多相似之处。 2.司法行为说。主张司法证明行为说或者司法预防保障行为说，通常是把“公证、调解、仲裁、诉讼、执行”看成一个体系，认为公证是司法行为的一种特殊状态。其主要依据是：公证业务多涉及民商事方面的权益，公证文书多在司法活动中使用并具有证明的效力，因此公证是国家对民事活动进行综合调整的法律手段。公证作为预防民事纠纷的第一道防线，起到了预防、减少、简化诉讼，支持、配合审判进行的作用。因此，公证制度是预防性司法证明制度，属于民事程序法范畴，与民事诉讼、仲裁等构成民事程序规范。 3.国家证明行为说。主张公证行为是国家证明行为的依据主要有两类。一类是从公证非具体行政行为入手，推出国家证明行为说。（1）“公证是国家行使证明权的专项职能，由公证机关行使，它不具有管理职能的性质”。（2）公证机构不具有行政主体资格。（3）公证行为不具有具体行政行为的拘束力。受具体行政行为拘束的当事人权利义务关系，在该行为被撤销或变更之前，一般情况不得改变。经过公证的法律关系，当事人可以协商改变，包括具有强制执行力的债权文书。因此，国家证明行为不能被视为具体行政行为。另一类则从散见于一些司法解释及政策的精神出发。例如，《中华人民共和国公证暂行条例》第三条规定，公证处是国家公证机关。 4.民事行为说。民事行为说的主要依据是：（1）公证是一种为当事人个人利益服务的有偿服务行为。人们基于信任，委托公证人进行代理活动，公证人为当事人民商事务提供智力帮助并收取一定的费用。公证人与当事人之间是典型的商业交换关系，是平等自愿的民事代理行为。（2）公证是一种市场行为，遵循市场的意思自治、等价交换以及供求规则。它的产生是为满足社会对保障交易安全、降低交易成本的需求，它的发展也取决于市场。（3）公证起到了居中联系的作用，是社会、经济活动中的法律桥梁和纽带。 5.双重性质说。双重性质说是为了调和公证行为的公权属性和制度设计上私权倾 向之间的矛盾而提出的，认为公证行为具有“双半性质”，体现了官方性与民间性的双重属性，认为公证机构既有类似于法人的一面，又受到国家行政干预；公证人员不是国家公务员，但是其任职资格类似司法人员，数量由司法行政部门控制；处罚方式与国家工作人员相似，包含警告、罚款、停职等，但是承担的是民事责任；公证分自愿公证和法定公证”法定公证具有强制性，不允许当事人进行选择，自愿公证由当事人申请启动，公证机构及公证人员没有主动权，也不能无理拒绝当事人的申请要求。 （二）理论前沿