论民事诉讼中的法官自由裁量权

［ 发表时间：2008-12-22 ］

山东泰山蓝天律师事务所 王 霞

（此论文获2008山东律师论坛民事类三等奖）

【摘 要】法官自由裁量权是法哲学领域的一个经久不衰的话题。它直接影响到法律适用的最终结果。法官自由裁多方面的问题,本文从法官自由裁量权的概述开始讨论,分析不同学者的表述得出结论。在分析民事诉讼中法官自由裁量性基础之上指出民事诉讼中法官自由裁量权的作用范围。借鉴西方最新研究成果,综合分析我国立法司法领域法官自由况,进一步提出适合我国法制发展规律的完善法官自由裁量权的建议,以期能求得各界对此问题进行更广泛的关注及更 【关键词】民事诉讼 自由裁量权 举证责任

1法官自由裁量权概述

1.1法官自由裁量权的含义

《布莱克法律词典》解释自由裁量权,“自由裁量权的行使条件是存在两种可供选择的具有适用力的法律规定,法院可何一种规定行事。”

以色列希伯莱大学法学院教授、最高法院法官A&S226;巴拉克指出：“自由裁量权是在两个或更多的可选择项之间作其中每一个可选择项皆是合法的。” [1]

英国法哲学家哈特（H. L. A. Hart）认为,由于法律语言的开放性、立法者模糊立法目的、相对地忽视事实以及判例性,就会产生没有规则可以适用的情形。这时,法官就行使了立法性自由裁量权。一旦法官作出选择,根据遵循先例原则能再以完全相同的方式重新行使此项权力了。可见这里的自由裁量权力明确地受制于法律,并可反复运用。

英国学者R&S226;帕滕顿将法官自由裁量权归结有以下六种用法：

（一）指一种思维性质（mental quality）,一种审慎的、思虑周详的态度。这个用法没有特别的法律意义。

（二）表示法官不是依据硬性的法律规则来决定问题,而是享有选择权,可以根据案件事实作出决定。这种用法可进一义：一是法官拥有个人自由裁量权（personal discretion）,仅凭藉其个人的好恶办案；二是法官的裁判必须有理由的指导,但不存在特定的法规或规则制约其裁判。

（三）指法官在某硬性规则诸要素已满足的情况下,必须自觉地按某种特定方式行事。但该规则含有一个标准,要求法作出个人判断。由于对标准是否符合,存在着仁者见仁、智者见智的情形（特殊情况例外）,所以法官实际上在进行选“合理”、“相关”、“公平”或“正义”等标准的规则都涉及法官的自由裁量权。这种用法与第二种用法之间的区别分清。因为有较多情形是规则蕴涵着模棱两可的标准,虽然规则本意是一旦法官就标准是否满足作出决定,就会产生特定上的硬性）,但标准的不确定性使法官在实际上操纵了结果。

（四）法官在决定下列初步性事实问题时行使的判断权：某孩童是否有能力发誓举证？证人是否敌视要求其举证的一神状态是否适于作证？证人是否有资格作为专家提供证据？等等。在这里,既没有规则也没有标准可赖以指导,法官必须给他的印象：如提供证据是否自我矛盾、冲突等。这种“事实自由裁量权”与第二种用法的区别是：事实问题一般被认的,虽然法官对事实的认定很难说与事实真相一致,但法院通常相信,事实问题有客观的、正确的答案。而行使第二种意权所找到的答案只可说其合理或不合理,不能评论其是正确还是错误。

（五）判权的终局性,即对其裁决不得上诉。

（六）指法官裁指具有立法意义的裁判权。[2]

综合分析不同学者的表述可以看出,法官自由裁量权即法官在审理案件的过程中依据案件的具体情形合法合理地进行力。这种自由选择的权力是以法官尊重法律为基础的,要求法官在具体的司法活动中要合法合理地进行权力的选择。民官自由裁量权,是指法官在审理民事案件时,针对案件的具体情况在法律规定的一定幅度内,在法律适用、事实认定和案中合法合理地进行的权力选择。这种权力选择具体包括两种情形：第一种情形即存在多种可能的结果时,法官依据规则种情形即没有明确可适用的规则时,法官可以依法创设规则。这就充分体现了法官独立地行使司法权,是使抽象的法律现转变的途径和连接点。

1.2法官自由裁量权的特征

1.2.1法官自由裁量权是司法权的具体运用

“法官的司法裁量行为是一个法的吸呐过程,是一个事实识别的过程,更是一个法律规定与案件事实融合的过程。因本质上是法律适用的过程。” [3] 自由裁量权由特定的国家机关及工作人员即法院与法官拥有,他的主体是特定的,这基于其职业在司法过程中所固有的一种权利,是司法权的具体运用。

1.2.2法官地位的独立性是法官自由裁量权行使的前提

如果法官地位不独立,而听命于外界的指令,法官的责任心也就不复存在了,自由裁量的诸多原则将对其失去意义。[4独立的地位,才有独立的人格,才有真正的自由可言。也就意味着法官在司法实践的意志与理性处于自在自为的状态。法实的活动和适用法律的创造活动是客观的,具体的。因此,只有法官意志自由,才能在司法活动中充分发挥其主观能动性司法活动中受到来自各方面的压力和干扰,那么,其所谓的自

1.2.3公平、合理是法官自由裁量权的价值取向

美国学者沃克在《牛津法律大词典》中表述：“自由裁量权,指酌情作出决定的权利,并且这种规定在当时情况下应该正确、公平和合理的”。[5]在西方,法官的宗旨是为正义服务,不是为当事人服务,法官服从的是法律,而不受任何私人偏见的影响。法官在司法活动中行使自由裁量权是把抽象的法律价值观念运用到具体的案件事实中,来实现公平而合理官的自由裁量权目的是为实现公平、合理。

1.2.4法官自由裁量权的行使受到法律的制约

孟德斯鸠曾经说：“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有休止。”一般的说,自由裁量权并不存在于每一个案件,事实清楚,法律明确是不允许法官夹杂入个人因素的。在允许法的情况下,法官的自由裁量权需得有一定的制约,其行使不是任意的,不受任何限制的。

1.3西方与我国发展现状对比

我们来看当代西方法官自由裁量权发展的新趋势：1.管理型司法的兴起。管理型司法已经成为西方各国司法改革的一法系国家民事司法的一个共同的重大的变化是普遍加强了法官对民事诉讼过程的控制。” 2.增强法院的审判职能,强化为使法律遍及社会,使每一个方面都能在法与正义的规则下进行。日本在司法改革中强调必须强化司法对立法和行政的通过保障最高法院对违宪案件的审理,充实违宪审查。法院功能的增强意味着司法审判权的扩张,从而为法官自由裁量了更为广阔的空间。3.简化诉讼程序,为法官行使自由裁量权留下更大的空间。当代西方司法改革的一个重要的价值目缩短诉讼时间,最大限度地降低诉讼成本,从而努力提高审判效率。4。法官最大限度控制当事人。纯粹的对抗制诉讼模保障接近正义,却与诉讼迟延、费用高昂、诉讼结果过分不确定等司法弊端难脱干系[6]而改革的途径即将案件的控制权转移到了法官手里,加强了法官对案件的控制。这种改革是适应西方社会及发展规律及法制发展需要而进行的。在现代自由裁量权是不被各国所认可的。法官的自由裁量权并不是一种漫无边际的权力,也不是在任何情形下均无条件的发生对的自由权。这种相对的自由裁量权更多的表现为在对严格的规则进行漏洞补救以及含义明确的补充性规定。面对西方认清中国的法律现实。中国的法律传统与西方是有很大的差异的,在新中国成立之前,几乎是人治观念占据五千年中华法。对于成立五十多年的中国,其法制建设也不过几十年,与几千年文化传统相抗衡,其力量是相当薄弱的。所以,在法制进的自由裁量理论对于中国审判实践固然有着借鉴意义,但我们必须在中国法律实践具备相应的条件时才能放手进行移阶段在法制建设的过程中,严格限制法官行使自由裁量权是十分必要的,否则又会重蹈人治的覆辙,阻碍法制建设的进程国法制不够健全,也不够完善,在事实上我国虽未公开承认法官自由裁量权但法官比公开承认法官自由裁量权的英美法有更大的自由裁量权,可以说,我国法官滥用自由裁量权的现象是十分明显和突出的。人们反映强烈的司法腐败问题,在就是反对法官滥用自由裁量权。最高人民法院院长肖扬1月5日在第七次全国民事审判工作会议上说:“坚持司法统一行使自由裁量权。审判实践中,由于不同法官对法律规定理解上的不同,或者法律原本就缺乏对新情况和新问题的具体类似案件法律适用标准不统一的现象。个别法官滥用自由裁量权,导致不同地区、甚至同一地区法院对同类案件的裁判同,由此引来社会非议。法官的自由裁量权是不可避免的,也是必要的。因为任何法律都不可能穷尽不断发展变化的客法官留下在法律规定范围内自由裁量的空间。正确行使自由裁量权,对于法院审判意义重大,对广大法官也提出了极高量权不是法官裁判不受任何限制的“自由”,而是行使裁量权的法官不受权力、利益、人情、偏见等因素干扰的“自由规则独立公正裁判的“自由”。当前,我们要尽最大可能来规范法官对案件的自由裁量,包括通过积极推动民事立法、及释、建立案例指导制度、建立审判组织之间法律观点协调机制,来统一司法尺度,统一裁判标准。广大法官更要树立公正品格,秉承司法良知,用好自由裁量权。对法官明显故意违背法律规定或业界公认准则而滥用自由裁量权的行为,要加大防止形式合法、实体不公的裁判。” [7]

2民事诉讼中法官自由裁量权存在的原因及必要性

民事活动有其特殊的复杂多变性,再准确全面的法律,也只能是一定现实社会和社会活动规则的概念化和抽象化,不可风国情、市场经济和人文活动的方方面面,故而在民事诉讼中,自由裁量权的存在是必然和必须的。

2.1法官自由裁量权存在的原因

对于法官是否享有自由裁量权也存有争议,有学者认为在民事诉讼中法官享有自由裁量权,但也有持否定观点。鉴于司和存在本身是要满足具体的变动的事物的要求,所以规则的限制所形成的僵硬必然有所弱化。这就需要法官有自由裁量事诉讼中来看,我国的民事立法在一定程度上确认了法官自由裁量权。如我国《民法通则》其中一条规定“质量要求不家质量标准履行,没有国家质量标准的,按照通常标准履行”,这里所说的的“通常标准”可以认定为是一种习惯。这样民事审判活动中可以作为判决理由的规则是开放性的。因为在将习惯作为判决理由的时候,首先要面临的问题是对于是认定,以及作为习惯的具体内容。在这一过程中,法官的自由裁量权就有相当程度的体现。而且在出现需要适用习惯的他的替代性的措施,比如解释法律、解释政策、寻找适用的习惯等等。我国的法律渊源给法官行使自由裁量权提供了相时候虽然没有明确某项法律规定已废止或者修改,但由于其规定的内容与生活有着很大的距离,所以很少被援引,或者是解释,而这样的结论可能就与法律条文的含义已经相差甚远了。比如《民法通则》中的这样一条规定“合同一方将合同全部转让给第三人的,应当取得合同另一方的同意,并不得牟利。”在颁布这部法律的当时强调的是合同的实际履行原利义务转让限制严格,现在这一规定仍然有效,但几乎没有判决再继续援引它作为理由了。如果在出现合同一方将合同的部或部分地转让给第三人,并牟取利益的时候,只要取得另一方的同意,并且没有其他违法行为,其效力是应予以肯定的选择其他的理由,比如公平原则等将其合理化。这就是法官在一定范围内的自由裁量,选择适用法律,来实现具体案件中。

据此,可以归纳为以下几点原因：

首先,法律具有滞后性和发展性,历史上不存在一成不变的完美法律。法律总是对既存社会现象的反映,但社会的不断新的法律关系不会因为没有相应的法律规范而不产生。“法律是刻板的和固定的,原则性太强,不能适应社会生活的千[8]所以只有允许自由裁量权的存在,才可以对现有法律的适用进行必要且适当的补充,并为以后法律的制定和完善创础。而且,立法者的有限理性决定了他们不可能指定出完美无缺的法律,法律体系中必然会出现很多漏洞,法官的自由裁这种漏洞。法律一经制定,必须保持稳定,但是社会是变化发展的,法律的稳定性跟社会的变动之间会产生一定的矛盾。对法律进行修改,可以在一定程度上来解决这个矛盾。但立法程序比较复杂,不能轻易启动,所以仅仅立法途径不能使法社会变迁,这样司法过程中法官的自由裁量权可以有效地弥补法律的滞后性。

其次,抽象性的规范与具体案件的适用之间的矛盾决定了法官在断案时行使自由裁量权的必要性。成文法文本有模糊性不周延性的一面。法律表达规范的内容是以语言为载体的,但语言本身有模糊性。英国法学家哈特说：“任何语言,包是不精确的表意工具,都具有一种空缺结构( open texture),每一个字,词组和命题在其‘核心范围'内具有明确无疑着核心向边缘的扩展,语言会变得越来越不明确。在一些边缘地带,语言则是根本不确定的,对法律的解释和适用不存在正确答案,解释者或者法官拥有自由裁量权,需要在多种可能的解释中和推理结论中作出选择,甚至可以扮演创建新规范9]为了把抽象的法律的规范运用到具体的事实中,需要法官的自由裁量权来解决规范与事实之间的鸿沟。

再次,由于法官个人业务能力、职业道德水准和社会阅历不同,导致对同一法条理解上的差异和对同一事实价值评价种个性特征出现在诉讼过程中必然表现为自由裁量。[10]

最后,众多法律之间有时可能发生矛盾,存在相互抵触的地。有的法律可能为处理某一事实提供了多种选择。若对法律行选择就牵涉到法官的自由裁量权。安全、正义、自由、效率、平等都是法律所追求的的价值,但是,法律所追求的这些情况下会发生冲突。比如为了能够实现法律的安全价值,法律必须保持稳定，但由于社会处于不断的发展变化中,为了使的应对社会变迁,法律必须保持相对的灵活性。法律的安全价值要求法律保持稳定,法律的效率价值有要求法律有一定的这两种价值追求之间会发生冲突。很多情况下,法律的安全价值必须牺牲法律的效率价值,有时为了法律的效率价值律的安全价值。这两种价值之间的冲突仅仅借助于成文法是无法得到有效解决的,因为这些都是法律所追求的价值,无法