三、风险点实例

（1）风险点一（挂靠问题）：挂靠监理单位后开展监理业务的，监理合同是否有效？

案例：南通正元工程项目管理有限公司与浙江新中环建筑设计有限公司建设工程监理合同纠纷（南通市中级人民法院（2017）苏06民终28号2017-07-05二审民事）

案例分析：新中环公司与正元公司虽然都具备房屋建筑工程监理甲级资质，但因新中环公司未能及时到建设行政管理部门进行资质核验申报，导致其无法跨省承接案涉监理工程，因而与正元公司订立合作协议，并以正元公司的名义承接并开展案涉工程监理业务。双方订立的合作协议违反了《建设工程质量管理条例》的禁止性规定。从双方合作协议约定的权利义务内容及利润分配来看，也体现出“以合作为名，行挂靠之实”的特点。因此，该合作协议既具备合作关系的特征，又具备挂靠关系的特征。

尽管如此，因《建设工程质量管理条例》第三十四条的规定不属于效力性的强制性规范，而是管理性的强制性规范，故不影响双方合作协议的效力，由此可能产生的行政处罚后果不属于人民法院职责范围，本院对此不予审涉。目前，正元公司未有相反证据推翻上述生效判决，故仍应遵从生效文书的既判力，确认双方合作协议的效力。

案例结论：基于挂靠关系签署的《建设工程监理合同》有效。

律师建议：在签署建设工程监理合同过程中，甲方应当对乙方的监理资质、营业执照、营业状况、是否涉诉被吊销资质等作详细了解，若属于跨省的监理单位，还应当到项目当地的建设行政管理部门进行资质核验申报，否则会给后期监理合同的备案、监理费用的结算带来不确定因素。

（2）风险点二（项目证件瑕疵问题）：建设工程监理合同纠纷涉及项目未办理工程规划许可证等证件，是否影响建设工程监理合同的效力？

案例：北京金兰甫房地产开发有限公司建设工程监理合同纠纷（北京市高级人民法院（2017）京民申477号2017-05-31再审民事）

案例分析：本案中，金兰甫公司申请再审称，二审判决认定因监理合同实属委托合同性质，监理人系根据委托人委托为委托人提供监理服务，委托人之建设工程是否取得规划许可证等国家规定证照不属于监理人须予以关注之义务范围，亦不属于上述合同无效之法定情形。二审法院以此为由认定涉案《建设工程监理合同》有效，属于适用法律错误，故金兰甫公司申请再审。

北京市高院经审查认为，金兰甫公司与三维公司签订的《建设工程监理合同》，系双方当事人之真实意思表示，并未违反法律、行政法规之效力性强制性规定，应属合同有效。金兰甫公司以双方之间的合同因涉案工程未取得规划许可证而属于无效的申诉理由，缺乏法律依据，本院不予支持。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。双方当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

案例结论：商业地产项目开发过程中，因未办理相关的工程规划许可证等国家规定的证照的，不影响《建设工程监理合同》的效力。律师建议：在项目工程建设过程中，应当积极完善项目的各种证件的办理，包括国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证以及商品房预售（销售）许可证，否则不仅有可能导致开发商与施工方、监理方之间产生合同纠纷，更有可能导致被行政机关予以处罚，导致工程停工严重影响项目进度等情形。

（3）风险点三（监理人员变更问题）：监理单位在未征得甲方同意的情况下擅自变更驻场监理工程师、监理人员的，是否应当按照合同约定扣除相应的费用？

案例：杭州市城市建设监理有限公司与台州市路桥区远东商贸广场开发投资有限公司建设工程监理合同纠纷（台州市中级人民法院（2017）浙10民终701号2017-06-29二审民事）

案例分析：本案中，监理单位擅自变更驻场监理人员，关于原告变更监理人员应扣除费用的问题，原告认可其变更监理人员应扣除365000元，现被告主张4次变更应扣除监理费总额为605000元，被告主张从旁站监理记录、监理日记及签到表等可知原告另存在擅自变更监理人员4名的事实，该院认为，原告虽主张工作过程中存在个别人员调整的问题，均经被告审核符合要求且工作得到被告认可及书面肯定，不存在擅自变更的情况，但与监理人员名单对比可知被告提及的该4名监理人员确未在监理人员名单中，而原告未举证证明该4名监理人员系经过批准变更，故该院对原告的上述主张不予采信。

现被告未举证证明监理日记及签到表中出现的不在监理人员名单中的4人系总监理工程师或监理工程师或其他监理人员，被告主张应按照双方关于“监理人未经委托方审核同意擅自更换本工程监理人员的，总监理工程师每次扣除监理费100000元，监理工程师每人每次扣除监理费50000元，其他监理人员每人每次扣除监理费20000元”的约定，按照其他监理人员扣除监理费80000元，

合理合法，该院予以支持。一审判决后，远东商贸上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。

案例结论：监理单位在未征得甲方同意的情况下擅自变更驻场监理工程师、监理人员的，应当按照合同约定扣除相应的监理服务费用。律师建议：在工程建设监理合同签署过程中，应约定监理人员的职称、人数、出勤率等，并约定相应的违约责任，防止监理单位出现擅自变更监理人员、人数等情形，上述案例中监理单位擅自变更监理人员，最终承担了相应的违约责任，较好的保护了甲方的权益。

（4）风险点四（监理服务期问题）：合同约定监理服务期内因甲方原因导致监理单位未能完成全部监理服务内容的，是按工程进度支付监理费用，还是支付全部监理费用？（资阳市中级人民法院（2013）资民初字第91号2015-05-21一审民事）

案例：四川正信工程监理咨询有限公司诉四川成安渝高速公路有限公司、黑龙江华龙公路工程咨询监理公司建设工程监理合同纠纷

案例分析：法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。“

本案中，双方在监理合同中明确约定了正信公司、华龙公司接受委托事务的内容、完成委托事务的时间及支付监理服务费数额，双方在监理合同约定的期限内，因成安渝公司的原因致使被监理的工程未竣工，以致正信公司、华龙公司不能完成委托事务，其责任完全在于成安渝公司，成安渝公司理应按照监理合同约定依法支付相应的监理服务费。对此，监理单位正信公司的该请求应获得支持。成安渝公司提出应按工程进度支付监理费的抗辩理由不成立，本院不予支持。

案例结论：合同约定监理服务期内因甲方原因导致监理单位未能完成全部监理服务内容的，应当按照建设工程监理合同的约定支付监理服务费用。

律师建议：从上述案例中可知，若建设工程监理合同中已对监理期限、监理内容及费用做出了明确的约定，则在因甲方原因导致监理单位未能完成监理内容的，监理单位有权主张按照合同约定支付监理服务费用，故在建设工程监理服务过程中，甲方应当时刻关注项目的各种风险，避免出现长时间停工，在签署建设工程监理合同时，应当将监理期限适当延长，且对未来延期费用做出明确约定。

（5）风险点五(阴阳合同问题）：非必须招标工程建设项目，双方签署了用于备案的《建设工程监理合同》后又签署了一份未经备案的《建设工程监理合同》，两份合同文本的效力如何，应当以哪份合同为准？