法学研究faxueyanjiu2010年1月山东省青年管理干部学院学报Jan,2010第1期(总第143期)JournalofShandongYouthAdministrativeCadresCollegeNo.1Jan.No.143

收稿日期:2009-11-11作者简介:张淑臻(1985-),山东济宁人,山东大学法学院硕士研究生,研究方向:民商法。我国宅基地使用权流转制度研究张淑臻(山东大学,山东济南250100)摘要:宅基地使用权在社会生活中具有重要意义。我国5物权法6中关于宅基地使用权的规定为社会实践提供了法律依据。通过分析宅基地使用权的性质,明确了我国宅基地使用权的立法规定,同时研究我国宅基地使用权流转中出现的问题,并提出了相应的解决策略。关键词:宅基地使用权;性质;立法规定;问题;解决策略中图分类号:D923.2 文献标识码:A 文章编号:1008-7605(2010)01-0093-04Abstract:Researchesontherighttousehomesteadplaysanimportantroleinsociallife.ProvisionsforhomesteadinourPropertyLawprovidelegalbasisforsocialpractices.Thisarticleintroducesnatureofhomestead,clearsthelegalprovisionsoftherighttousehomesteadinChina,analyzesproblemsinthetransfersoftherighttousehomesteadandprovidessomestrategiestosolvethem.keywords:therighttousehomestead;nature;legalprovisions;problems;strategies 随着城市化进程加快和农村经济改革的不断深化,我国现行法律制度在宅基地使用权的保护和使用效率方面的缺陷逐渐暴露,主要表现在公平对待宅基地使用权与提高宅基地使用收益等方面。如何使利用宅基地在既合法又合乎经济理性的基础上实现公平公正和集约化,已成为宅基地使用权制度建设中的一大课题。在我国,一方面农民向城镇集中,使农村腾出许多宅基地;另一方面,由于我国城乡差异,农民不愿放弃农村宅基地等潜在保障。这都对建立和完善适合我国国情的宅基地使用权制度提出了迫切要求。一、宅基地使用权的性质(一)对宅基地的界定根据我国5物权法6第152条,宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利,有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。可见,我国对宅基地有严格的界定,宅基地是具有特殊法律性质的土地,具有三个特征:一是宅基地的所有权为集体所有;二是宅基地形成的法律依据存在于国家土地利用整体规划范围内;三是其制度宗旨为使权利人能够有土地建造房屋及其附属设施。宅基地使用权人必须是符合申请宅基地使用权条件的农村集体经济组织成员,不是宅基地所在农村集体经济组织的成员,不得申请取得或者继受取得该集体经济组织的宅基地使用权。(二)有关宅基地使用权的性质关于宅基地使用权的性质,目前主要有福利说、物权说、成员权说三种观点。福利说认为,宅基地使用权是一种带有社会福利性质的权利,是农民的安身之本。宅基地使用权是集体组织成员享有的福利保障,由使用权人无偿取得并无偿使用,目的是实现土地所有权特定的制度功能,即确保每个需要土地的建房成员获得土地,实现居者有其地的目的。福利说以鲜明的福利色彩解决农民的基本居住问题,肩负着维护农业、农村稳定的重要使命。物权说认为,宅基地使用权是一种用益物权。所谓用益物权是指对他人所有的物在一定的范围内#93# 法学研究faxueyanjiu加以占有、使用、收益的定限物权,具有如下的法律特性:一是占有性,即用益物权必须以实体上支配用益物为成立条件;二是独立性,即用益权人基于某种原因取得用益权后,就拥有了与所有权相抗衡的独立物权;三是用益性,是以物的使用、收益为目的的物权。[1]宅基地使用权是宅基地使用权人就宅基地的使用价值进行支配的权利,权利人能事实上对其独立地占有、使用、收益,因此其完全具备用益物权的三性,属于用益物权。成员权说认为,我国现行农村宅基地使用权首先强调的是它的成员权属性,其用益物权属性的发扬是理论法学在新环境下的挖掘结果。成员权说认为,宅基地使用权是基于成员身份取得的,成员资格丧失,其所有的宅基地使用权亦消灭。笔者认为此三种学说各有其合理性,福利权说强调福利保障,以实现居者有其地为立法宗旨;物权说强调对物的有效利用;成员权说则反映了权利人人平等,应当进行公平分配。只有将这三方面含义进行融合才能理解完整意义上的宅基地使用权。二、现行法律法规、国家政策对宅基地使用权流转的规定我国5物权法6明确将宅基地使用权规定为用益物权,这是我国用益物权制度一大特色。之所以将宅基地使用权物权化,是因为我国广大农村在现阶段尚未建立健全社会保障制度,为满足广大农民生产、生活需要,有必要保护广大农民的切身利益。但这并不意味着国家对宅基地使用权的取得、行使和转让不加限制。出于宅基地使用权取得的无偿性和福利性,现行的法律法规、国家政策对宅基地的抵押、流转等物权变动作出了严格的限制。5土地管理法6第62条规定:/农村村民一户只能拥有一处宅基地,其面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准0;/农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准0。国家土地管理局1995年9月11日5农村集体土地使用权抵押登记的若干规定6及1997年1月3日发布的5关于土地使用权抵押登记有关问题的通知6都明确了宅基地使用权的禁止抵押规定。1999年国务院办公厅5关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知6中规定:/农民的住宅不得向城市居民出售,也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅,有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用权证和房产证0。可见,城市居民既不能购买农村的住宅,也不能取得宅基地使用权,这不仅有法律的规定,而且也有政府的政策限制。当保障农村稳定和促进农村土地的市场化水平之间发生冲突,即秩序与效率之间发生冲突时,现行的法律制度设计优先保障前者的价值。这样的规定是与我国国情和现阶段农村生产力相适应的。但另一方面这无疑加大了城乡差距,对解决城乡二元结构带来了体制性障碍。三、我国宅基地使用权流转制度存在的问题(一)现行宅基地使用权流转制度并不能做到/地尽其用0实际上,严格限制宅基地使用权的流转并不能有效地保护耕地。现实生活中,农民超占宅基地建房,未经批准任意在承包地上建房,建了新房不退老房,已拥有宅基地的子女继承父辈的房产,一些乡村干部利用职权多占多批等问题导致宅基地闲置、浪费现象非常严重。随着中国经济的不断发展以及城市户籍制度的改革,一些富裕起来的市郊农民纷纷进城购房。受现行法律法规的限制,他们留在农村的宅基地不能进行公开合法的转让,但这些宅基地是通过合法途径得到的,村集体组织也无权收回进行处置,闲置的宅基地因无法复耕而导致市郊农村出现大量/空心村0。(二)现行宅基地使用权流转制度并不能长期承担社会保障国家限制农村宅基地使用权的流转固然有利于加强农村的住房保障,但在市场经济条件下,基于市场经济的开放性和流通性,农村土地对农民的基础性作用已经大大削弱:一方面,随着城市化进程的加快,农民大量拥入城市,严格限制宅基地使用权的流转,虽然能够保证/居者有其屋0,但将农民紧紧束缚在农村之中,直接影响农民身份转换,无疑会使我国的城乡二元结构继续下去,无法真正解放农村生产力,从而不利于农村经济的发展;另一方面,随着我国经济的快速发展,农村社会保障体系应该随着工业反哺农业的推进逐渐完善起来,而不应只依靠土地来提供社会保障。(三)现行宅基地使用权流转制度造成/隐形市场0的存在农村宅基地的市场流转面临体制性制约,但经济利益的驱使导致了隐性交易的存在。中国实行国#94# 法学研究faxueyanjiu家所有和集体所有的城乡二元土地所有制,在现行城乡分割的二元体制下,农村集体建设用地包括农民宅基地的市场流转面临着体制制约。但由于经济利益的驱动,农民与市民互补的需求,农村景观和生态的吸引力等原因,宅基地买卖、出租、抵押等形式的流转已大量存在,形成了以自发流转为特征的农民宅基地隐形市场。[2]在城乡接合部,农村宅基地使用权和住房的出租、转让、抵押十分活跃。在现行的法律框架内,宅基地使用权流转得不到法律的承认和保护,当转让、出租自发行为发生后,流转双方的权利和义务得不到任何法律约束和保障,给流转双方维护自身权益带来了隐患。/乡产权房0是近年来最热门的词语之一。/乡产权房0实际上是指在农民集体所有的土地上,由集体经济组织和房地产开发商合作或者干脆直接由村委会自行组织开发住宅,而后自行销售的房屋。其房产证书上没有县级以上政府房产管理部门的盖章,所以不被现行的法律所允许。这种情况极易引发经济纠纷,而且一旦发生纠纷,由于没有相关的法律条款调解,还会酿成重大社会案件,影响农村社会的稳定。[3]当一系列纠纷发生时,便把问题留给了法院,而在司法实践中,各地司法部门的不同做法,也使得法律失去其应有的确定性。(四)现行宅基地使用权流转制度不利于农民融资随着我国社会主义新农村建设的推进,越来越多的农村家庭正在从事非农产业,许多农民家庭在扩大产业规模、调整产业结构时,经常遇到资金短缺问题。由于大多数农村家庭拥有的不动产主要是住宅和宅基地使用权,而现行法律禁止农村宅基地使用权的流转,导致农民抵押担保困难,进而很难获得银行贷款。(五)限制宅基地交易阻碍了城乡一体化的发展进程改革开放以来,我国进入了一个相对快速的城市化进程。城市化进程一方面使农村人口转变为城市人口,促进了劳动力的自由流动;另一方面,农村剩余劳动力向城市转移,大量农村人口进入城市。我国现行农村宅基地使用权的制度安排,由于缺乏合理的农村宅基地使用权流转机制,农民在放弃宅基地使用权之后得不到合理的价格补偿,致其无力在城市购买住房。同时,由于地方政府能够以较低的价格征用农民集体所有的土地,然后以较高的价格有偿出让其使用权,从中获得巨大的经济效益,致使农地保护愈发困难。事实上,征地产生的绝大部分经济效益被国家和土地开发商取得,严重损害了农村集体经济组织和村民的利益,在一定程度上影响了农村公共设施的建设和社会保障体系的建立。目前,农民住宅低水平重复建设,/只见新屋,不见新村。0居住规模小、生活基础设施缺乏的自然村依然大量存在,大量分散建造的农居,不仅使村、镇建设规划难以落实,而且也导致自然村缺乏必要的生活基础设施,环境脏、乱,居住质量很差,严重阻碍着农村社区城镇化与现代化的实现。[4]可见,限制宅基地交易的制度安排显然不利于农村剩余劳动力转移到城市,也不利于城乡经济的统筹协调发展。四、完善宅基地流转制度的建议(一)要建立完善的农村社会保障体系我国农村宅基地与集体经济组织的成员权紧密相联,具有社会福利性质和保障功能。在目前我国农村社会保障体系尚未完全建立的情况下,农村宅基地的福利性和保障性仍然不可或缺。因此,要推进农村宅基地使用制度创新,必须进一步建立和完善农村社会保障体系,确保农民在城镇化进程中普遍受惠。(二)宅基地使用权的两性统一宅基地使用权的两性指用益物权性和保障性。在农村社会保障体系不健全的情况下,依据身份分配宅基地有利于满足农民的基本生活需要。然而,基于这种社会保障方式供给的人身依附性,宅基地使用权流转受到严格控制,阻碍了宅基地的使用价值和交换价值的完全实现,削弱了宅基地使用权的物权效能,进而造成宅基地闲置、浪费严重以及/隐形市场0的存在和农民融资的困难。可转让性是财产权的基本特征,流转已成为现代物权发展的必然趋势。只有允许宅基地使用权流转,才能将资源流向有效的利用主体,实现资源的最优配置。鉴于此,笔者认为,我国的宅基地使用权流转制度必须符合农村社会的现实情况,在没有建立完善的农村社会保障体系的前提下,宅基地使用权的流转必然要受到限制,但此限制应随着我国农村的现实需要逐步放宽,以做到/地尽其用0。(三)建立宅基地使用权有偿、有期限制度我国现行的农村宅基地使用权制度实行的是无偿、无期限制度。随着市场经济的发展和人民生活水平的提高,无偿、无期限使用制度日益暴露出弊#95#