论容隐制度及其刑法的思考 摘要：容隐制度作为一种文化现象，是中外法律的共同传统。其并非为一般人所理解是封建主义的垃圾和民主法制的障碍。相反，他充分体现了刑法与伦理所应有的关系，与现代刑法的三大基本原则，刑法的三大价值以及刑法 的期待可能性理论方面都具有契合之处，我国刑法的有关规定值得反思与重构。 关键词：容隐制度 刑法的基本原则 刑法的价值 期待可能性

在人类思想史上，容隐的观念由来已久。所谓容隐制度，就是对于人们为亲属利益而为知犯不举告，掩盖犯罪事实，通报消息及帮助逃捕，藏匿人犯及帮助脱拘，帮助窝脏销脏，伪证或诬告，变造或湮灭证据，顶替自首及受刑，资助犯罪人衣食住行等一系列妨害国家司法行为中的一项或多项，予以免除或减轻处罚，又称为“亲亲相为隐”或“亲属相为容隐”（简称“容隐”）。[1] 中国的容隐观念可能始于春秋。《论语·子路第十三》中记载：“叶公语孔子曰：‘吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之’。孔子曰：‘吾党之直者异于是，父为子隐，子为父隐，直在其中矣。” ① 孟子的学生桃应问他 :“舜为天子 ,皋陶为士 ,瞽瞍杀人 ,则如之何 ?” 孟子的学生桃应问他 :“舜为天子 ,皋陶为士 ,瞽瞍杀人 ,则如之何 ?” 孟子曰 :“执之而已矣。”“然则舜不禁与 ?”“夫舜恶得而禁之 ?夫有所受也。“然则曰 :”舜如之何?”曰:“舜视弃天下犹弃鄙屣也。窃负而逃,遵滨海而处,终身忻然,乐而忘天下。”②故胶东相董仲舒老病致仕,朝廷每有政议,数遣廷尉张汤至陋巷,问其得失,于是作《春秋绝狱》二百三十二事,动以经对,言之详矣”。但这时的“春秋绝狱”还没有用法律的形式肯定下来,正式把它作为一项制度是汉宣帝时期。③汉宣帝地节四年颁布诏令: “父子之情,夫妇之道,天性也。虽有患祸,犹蒙死而存之。诚爱结于心,仁厚之至也,岂能违之哉!自今首匿父母,妻匿夫,孙匿大父母,皆勿坐。其父母匿子,夫匿妻,大父母匿孙,罪殊死,皆上请廷尉以闻。”④ 三国两晋南北朝时期 汉末魏初高柔、卢毓等人反对“军征士亡, 考(拷) 竟其妻子”, 随后曹操就下令将其废止《 三国志·魏志 :高柔、卢毓传》 。东晋人卫展反对“考(拷) 子证父死刑”或“鞭父母问子所在”, 南朝宋人蔡廓呼吁“鞠狱不宜令子孙下辞”, 其主旨都在反对强迫亲属之间互证有罪, 反对株连亲属。东晋元帝时 ,晋王大理卫展上书 :“今施行诏书 ,有考子证父死刑 ,或鞭父母问子所在”,有悖于亲亲相隐思想 ,相隐之道离 ,则君臣之义废 ;君臣之义“废 ,则犯上之奸生矣。” 南朝刘宋时法律规定 :鞠狱不宜令子孙下辞明言父祖之罪 ,亏教“情 ,莫此为大。” 后来亲属相隐的范围逐渐扩大。北朝魏大臣崔纂认为 :“律期亲相隐之谓凡罪 ,况奸私之丑 ，岂为得以同气(兄弟姐妹)相证 ?” 这一思想表明当时已经有“期亲相隐”的法令 ,主张同气 (兄弟姐妹)即“期亲”中的一部分也可以容隐。使得容隐亲属的范围从原先的“父母子女、夫妻、祖孙”之间开始扩大至平辈的兄弟姐妹之间。 唐宋时期《唐律·名例律》中规定了亲属容隐制度的总原则,即“诸同居,若大功以上亲,及外祖父母、外孙,若孙之妇,夫之兄弟及兄弟妻,有罪相为隐。部曲奴婢为主隐,皆勿论。即漏其事,及摘语消息,亦不坐。” 宋律在容隐制度上完全地照搬照抄唐律的规定,如《宋刑统》中的“有罪相容隐”、“知情藏匿罪人”、“泄露其事”、“不合拷讯、“告祖父母父母”、“告周亲以下”、与囚金仞解脱”等条文、律文、疏议、问。 明清时期在容隐的范围上，将以前没有纳入容隐范围的岳父母及女婿，包括在相容隐范围内 还规定了亲属容隐以及干名犯义都不得适用于谋反、谋判、谋大逆等严重的国事罪。告父母祖父母所受刑罚比唐律轻。 这一诏令正式开创了中国法律的“容隐”传统。此后历代法典均因循此制并有所发展，到了近代法制变革仍然保留了容隐制度，如1935年《中华民国刑法》第167条规定为亲属利益而藏匿人犯及湮灭证据的人免除其刑或减轻其刑1935年民国刑法典第351条规定为亲属匿脏销脏的人免刑。以及亲属拒绝作证权及不得令亲属作证等均有规定。上述有关规定，至今大多仍在我国台湾地区沿用。如我国台湾地区刑法第176条规定，配偶或五等内血亲，三亲等内姻亲图利犯人或依法逮捕拘禁之人而犯藏匿，湮灭证据的，免除其刑。 二.容隐制度的刑法思考 （一） 容隐制度是刑法与伦理关系的体现 关于刑法与伦理的关系，刑法学中具有不同的观点。立足于犯罪的本质是规范违反的学者认为，刑法是伦理的一部分，刑法是伦理、道德的最低限度。“客观的社会伦理、社会道德对于维持秩序是必不可少，故将最低限度的伦理纳入刑法中予以强制推行是必要的（法是伦理的最低限度）；道德没有外在的制裁，刑法具有制裁力量，将道德纳入刑法之中，就使道德最大限度地发挥其有效性（法是伦理的最大限度）；伦理道德存在与国民的内心，将伦理道德纳入刑法，才能使刑法得到国民的承认，从而使刑法的效力得以充分发挥；更为重要的是，将人类普遍接受的道德纳入刑法，根据道德规范、伦理秩序确定处罚范围，可以避免‘恶法亦法’的局面。而立足于犯罪本质是法益侵害的学者认为，刑法应与伦理相分离，否则就会导致刑法的不安定性，从而有损国民的可预测性。将宗教的、伦理的价值观作为刑法的保护对象，必然使刑法的处罚界限变的模糊不清（因为在现代社会，伦理价值观具有易变性）。 笔者认为，法律与伦理的区分是相对而非绝对的，法律伦理化与伦理法律化总在现实社会中发生，因而，值得重视的应是法律与伦理的合理定位，而非一概否定法律的伦理化或伦理的法律化，就刑法而言，关键在于合理确定刑法的伦理低限。国家不能将所有伦理道德规范都上升为法律规范（如中国古代刑法，就可以说是伦理化的刑法），使刑法承担过高的道德使命，而只能将维护社会秩序必不可少的部分，伦理道德规范上升为刑法规范。恰恰由于容隐制度本身即立足于人性伦理方面的考虑，故有利于民众亲法，有利于维护刑法的权威的国家长远利益。 国家要长治久安，就必须要有淳厚的民众、和谐的社会，百姓要亲法、服法、守法。“法律必须被信仰，否则它将性同虚设。它不仅包含有人的理性和意志，而且还包含他的感情、他的直觉和献身，以及他的信仰。”[10]道理很简单，“仅凭理性的推导与功利的计算，怎能唤起人们满怀激情的献身？不具有神圣意味的法律又如何赢得民众的中心爱戴？”[11]所以，托克维而通过对美国民主制度的全面考察，极具洞见性的提出结论说：“法律只要不以民情为基础，就总要处于不稳定的状态，民情是一个民族的唯一的坚强耐久的力量。”[12]他肯定：“一个只靠武力使人们服从其法律的政府，必然迅速毁灭。”[13]谢晖曾精辟地指出：“每个中国人，都在不自觉地感受着一种现象，这种现象并非‘天理’，而是‘人伦 ’„„‘天理’是强加给人们的世界各民族共有的‘奇理斯玛权威’ 而‘人伦’才是我们民族发自内心的、心悦诚服的，导引我们民族不断向前发展，同时也给民族史留下深刻创痛的‘奇理斯玛权威’”。中国社会自古以来就是一个极端重视伦常纲纪的社会，这一传统至今荏苒声声不息。国家的法律如果过于苛刻，违背人之常情、常理，违众人之愿，强迫人们不惜牺牲亲情，大义灭亲，以达到“骨肉可刑，亲戚可灭，至法不可劂”，其结果必然会造成比放纵一般案件中的几个为亲戚所庇护的罪犯更为严重许多倍的后果——法律将变为一纸空文，法律的权威将会被严重地亵渎。因为，“若仅从效力的角度考虑法律，则我们使之丧失的便正好是效力。”[15]如果“剥夺了法律的情感生命力，则法律将不可能幸存于世。”[16]这样势必影响国家的长远利益，不利于国家的长治久安。 （二） 容隐制度与刑法面前人人平等原则 97年刑法第4条规定：“对任何人犯罪，在使用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”其是宪法原则——法律面前人人平等——的刑法典化。平等意味着“相同的人和相同的情形必须得到相同的或至少是相似的待遇，只要这些人和这些情形按照普通的正义标准在事实上是相同的或相似的。”[17]刑法面前人人平等原则是对法律格言“人皆平等”的制度化表现，从应然的层面上看，其意味着把他人当作人，当作和自己一样的人，当作现代社会中的人，当作应当享有现代社会权利的人。但是刑法面前人人平等原则并不意味着各方面绝对平等 。平等不等于平均，从实然的曾面上看，人与生俱来的能力是有差别的，人与人之间的不平等有着不可否认的自然基础，教育程度，生存环境，民族习惯，文明进化程度等因素而造成的不平等是现实存在的。基于这种客观上的不平等，刑法规范给予一定类别的人以不平等的对待，如未成年人，又聋又哑的人，以形式上的不平等追求实质上的平等。但是，应该明确的是，对一个“具体人”是奖是惩不是取决于人的地位，身份，而应取决于那些对人的行为的社会危害性程度和行为人的人身危险性的评价产生影响的因素。容隐制度所允许的针对特定的亲属之间存在的“爱”而发生的违反刑法规范的行为给予从宽处罚，（免除或减轻处罚），也就不违背刑法面前人人平等原则。 而且应当看到的是，对容隐行为处罚与否与被隐之罪是否受制裁并无直接关系。容许亲属隐匿不等于国家就不处罚被隐匿之罪了。在科技发达的现代社会，强有力的政府有众多的刑侦 人员，头发达的侦察手段；而且容隐亲属犯罪仅是公民的权利，公民可能行使，也可能不行使 ，其他公民也可以举报犯罪，只是不强人所难要亲属都举报，拒匿罢了。国民在强大的国家面前已是十分渺小，处于劣势，就不要再往公民身上增加举证犯罪的重担了。因为这本来应该是刑侦机关的职责。况且，若立法本身没有规定一部分人可以隐亲另一部分人不可以，则人人都有这种权利，就没有什么不公平。因为权利本来就不以人人都实际行使了来论公平的。那么，这种制度实施起来，也绝不会违反刑法面前人人平等的原则，当然也绝不会违反法治的根本涵义，更不会有害法治。 （三）容隐制度与罪责相适应原则 我国97年修订后的刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这就是罪刑相适应原则。其基本含义是：犯多大的罪，就应当承担多大的刑事责任，法院也就判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪行相称，罚当其罪；在分析罪轻罪重和刑事责任大小时，不公要犯罪的客观社会危害性，而且要结合考行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和、罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度，从而确定其刑事责任程度，适用相应轻重的刑罚，刑重于罪或轻于罪或不能恰当的维持罪与刑，此罪与彼罪的相当关系，就违背了公众所普遍认可和接受的公正观念，进而销蚀公众对刑法的认同感，影响刑法的权威。 容隐制度正是给那些出于亲属之间最原始，最本能的“爱”，基于人最纯朴的原始的权利„„亲权，而帮亲属隐罪之行为而设置的。其社会危害性与行为人的人身危险性都明显不大。符合刑法第13条的但书规定，即“情节显著轻微危害不大”，可以对之认为是犯罪或即使 构成犯罪，也可减轻或免除处罚 。 （四）容隐制度与罪刑法定原则 我国现行刑法第3条规定：“法律明方规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明方规定为犯罪行为的，不得定罪处刑 。”概括起来说，就是“法无明方规定不为罪，法无明方规定不处罚。”这即是罪刑法定原则。罪刑法定的思想渊源最早可以追溯到1215年英王约翰签署的大宪章第第39条的规定。至17，18条世纪，资产阶级启蒙思想家针对封建刑法中罪刑擅断，践踏人权的黑暗现实，更加明确地提出了罪行法定的主张，使罪行法定的思想更为系统，内容更加丰富。至1810年，法国刑法典第4条首次以刑事立法的形式明确规