247同人作品的侵权问题研究
李诗冰
作者简介：
李诗冰（1994—），
女，
湖南常德人，
重庆工商大学大学法学院2017
级法律硕士，
研究方向：
知识产权法、
金融法。（
重庆工商大学法学院重庆400067）
摘要：
文化市场的繁荣与创作的多样性催生了同人作品，
而“
金庸诉江南”
一案又让同人作品走向大众。
同人作品是否构
成侵权，
这是人们普遍关注的一个问题，
笔者认为同人作品在以下几种情况下不侵权，
一是取得改编权的二次创作；
二是作品角
色雷同但表达具有独创性；
三是转换性使用。
同时对同人作品的著作权法规则提出了建议。
关键词：
同人作品；
转换性使用；
著作权
一、
何谓同人作品
（
一）
同人作品解读
1．
同人作品定义
同人一词来自日语的“どうじん”（doujin），
原本指有着相同
志向、
爱好的人们；
在欧美国家被称为书迷仿作（fanfiction），
具
体是指借用畅销书、
游戏、
电影或连续剧中的人物背景，
对故事情
节、
作品风格、
作品类型进行创新，
创作出的一个与原作不同的
作品。
2．
同人作品类型
同人作品类型包涵甚广，
主要但不限于同人动画、
同人小说、
同人志（
主要指同人漫画、
书籍等刊物）、
同人游戏、
同人音乐、
同人视频等。
其中同人小说因为创作的简易、
方便传播而在同人作
品中最为常见。
3．
同人作品价值
对于同人作品来说，
其价值主要可以分为经济效用价值和非经
济价值，
由于同人作品的出现正是对原著作品受欢迎程度的反映，
因此在一定程度上来说，
同人作品的出现刺激了读者购买原著的欲
望，
客观上促进原著的市场影响力，
为原著带来销量，
获得经济效
用价值。
（
二）“
同人”
不同命
1．《
此间的少年》
一审被判停止不正当竞争行为
2018
年8
月16
日，
在同人作品圈引起广泛讨论与关注的金庸
诉江南侵权一案一审宣判，
判决被告江南（
原名杨治）
等被告立即
停止不正当竞争行为，
停止出版发行小说《
此间的少年》
并销毁库
存书籍，
并赔偿原告金庸（
原名查良镛）
经济损失168
万元，
为制
止侵权所支付的合理开支人民币20
万元。
至此，
文字同人圈的侵权
纠纷已落下帷幕，
而对于著作权法下的文字同人作品，
又该何去
何从？
2．
同人作品何去何从
同人作品的产生，
大部分是源自同人作品作者对原作的喜爱，
或者是基于对原著人物角色的不满足，
从而自发进行改编创作后，
在同人圈里进行小众范围的传播，
而《
此间的少年》
一审被判停止
不正当竞争行为，
对于同人作品及其作者来说，
无疑是一场灭顶之
灾，
如何在不侵犯原作品的合法权益下进行再次创作，
是目前同人
作品需要面对的首要难题。
二、
同人作品对原作不侵权分析
（
一）
取得改编权的二次创作
现今的网络平台，
各类圈子的联系与以往相比显得更为紧密，
对于版权方而言，
如果要增加曝光率，
没有什么能够比同人作品能
够更好的对原作品进行宣传了，
一幅Q
版的漫画或是一组引人深思
的文字，
往往比正儿八经的宣传更能让读者发现趣味，
从而追本溯源，
找到原作品，
提升原作的知名度，
如果适当的将原作品的改编
权转让，
能够为作品带来更多的曝光率和关注度，
带来更大的经济
效益，
何乐而不为呢？
在此种情况下，
隶属于原作的同人作品创
作，
因经过了许可，
对原作不构成侵权。
（
二）
作品角色雷同但表达具有独创性
关于同人作品是否对原作作品构成侵权，
关键是要看同人作品
的表达是否具有脱离于原作品之外的独创性。《
著作权法》
不保护
单纯的人物名称、
性格特征和简单背景等人物形象和人物的关系等
等这些公有领域的素材。《
著作权法》
所保护的对象要求具有独创
性，
著作权法不保护思想，
取而代之的是对思想的具体表达。
一部
具有独创性的作品，
以其相应的故事情节及语句赋予作品所塑造的
“
人物”
的独特的内涵，
这些人物与故事情节和语句一起构成了著
作权法保护的对象。［1］
（
三）
转换性使用
我国著作权法关于判断新作是否构成侵权的标准主要是商业标
准，
即单纯的比对新作的产生是否对原作的潜在市场构成了威胁，
如前所述的《
此间的少年》
一案，
最后法院判决被告停止不正当竞
争行为，
主要是商业角度来进行考虑，
即版权方的商业利益是法院
作出判决时考虑的首要因素。
但值得提出的是，
著作权法的立法目
的之一在于促进公共利益，
也正是基于著作权法促进公共利益的立
法目的，
著作权限制制度应对而生。
著作权法在保障版权方和作者
的利益同时，
更多的是对社会公共利益的保护，
同时也一定程度为
促进作品的多样性，
繁荣文化市场发展。
但目前我国著作权法实践
过多的对于原作的版权强调，
实际上对于促进文化多样化发展造成
了一定的阻碍。
转换性使用源于美国，
起初由美国Leval（
勒瓦尔）
法官在其
论文中提出，
自提出以来受到的肯定居多，
众多学者都认为转换性
使用促进创造性作品繁荣的同时也保护了言论自由。［2］
我国学者阮
立欣也建议我国著作权法加入兜底性规定，
以此来更契合各方利益
的平衡。
美国最高院否认将商业性质的判断作为合理使用判断标准
的决定性因素，
而是将判断的核心阐述为新作是否仅仅是原作的替
代品，
还是说与原作相比增添了新的元素，
以新的表现方式呈现，
以此来判断新作具有何种程度的转换性，
并且转换程度越高，
其他
的判断因素的重要性就会相对的被削弱。［3］
如果新作与原作相比，
符合转换性使用的条件，
如新作和原作
的使用目的或功能相异、
对原作潜在市场影响不大、
增加了新的理
解、
美学或信息，
可认为新作符合转换性使用。
近年来，
国内法院
开始通过不同形式灵活运用“
转换性使用”
理论，
如2015
年的广
东省佛山市中级人民法院审理的中山医院案①
，
法院在审理被诉行
为是否构成合理使用时，
还讨论了其是否成立“
转换性使用”。
三、
同人作品对原作可能构成侵权的分析
248（
一）
同人作品可能侵犯原作的署名权
作品是作者人格或精神的延伸，
有关这种人格或精神权也理所
当然的只能由作者本人享有。
作者有权在自己所创作的作品上署
名，
宣告自己与特定作品之间的关系。
而同人作品往往由其作品署
名，
同样的人物角色或是时代背景，
却出现了两个不同的署名，
对
于读者来说也极容易造成困惑。
就同人作品所沿用的原作的人物情
节、
特点，
并不属于其个人原创，
从《
著作权法》
的角度来说，
同
人作品侵犯了原作对于人物形象、
性格的署名权。
（
二）
同人作品可能侵犯原作保护作品完整权
作为作者，
对于个人创作的作品享有一定的权利，
其中就包括
保护作品完整权。
保护作品完整权即是指作者对其创作的作品享有
其不受他人歪曲篡改的权利。
对于同人作品来说，
与原作相比，
其
往往是通过原作设定下的背景对其人物的结局或是形象进行二次创
作，
也就是说，
同人作品的创作是基于原作者的创作基础上产生
的，
在一定程度上又悖离了原作者创作的本意，
因而同人作品可能
会侵犯原作保护作品完整权。
如《
此间的少年》
一案，
在江南（
原
名杨治）
所描写的情境中，《
天龙八部》
中阴险歹毒、
报复心强的
康敏变身为豪爽正直、
率真阳光的学生会主席。［4］
《
此间的少年》
中关于康敏的描述，
没有经过原作者金庸老先生的同意，
无疑就是
侵犯了其作为作者对《
天龙八部》
所享有的保护作品完整权。
（
三）
同人作品可能侵犯原作改编权
改编权与保护作品完整权往往是相对立的，
就如同“
一个硬币
的正反两面”，
改编权与保护作品完整权难以在同一个作品中共存。
虽然同人作者对于原作的改编往往局限于原作品中的某些元素，
同
人作者创作的作品往往也只会在小范围内进行传播、
推广。
但如果
涉及到大范围的传播、
甚至出版发行，
在市场上流通，
此时若缺乏
原作者的授权，
同人作者对原作的改动就会侵犯到作者的权利，
损
害到作者的利益，
也即同人作品可能侵犯原作改编权。
（
四）
同人作品可能侵犯原作角色形象权
作者有权决定其所创作的作品之下，
人物角色的性格、
结局等
一系列独特、
具有辨识的形象，
如《
天龙八部》
中的萧峰，
作为前
丐帮帮主，
其侠胆仁义令人敬佩，
而其与阿珠的凄婉爱情又不禁令
人唏嘘，
这都是作者所创作出来的，
而同人作品中为了突出表达某
种效果，
可能会将作者所表达的人物角色的形象加以歪曲，
导致原
作被割裂，
甚至有可能有损作者的声誉，
此种情况下就容易使角色
之间发生冲突，
侵犯原作的角色形象权。
四、
同人作品著作权法规制的建议
（
一）
明确同人作品的属性
《
著作权法》
既需要保护原作的精神利益和财产利益，
也需要
在作者利益和公共利益中平衡，
在保护作者利益的同时推动公共文
学的发展与进步。
值得一提的是，
同人作品也是同人作者经过创作
后产生的作品，
尽管在同人作品中或多或少的对于原作的人物角
色、
场景进行了借鉴，
但其仍具有一定的独创性，
其拥有其独立创
作部分的著作权，
总体而言，
其著作权并不完整，
这就导致其商业
运营无法独立进行，
否则就有构成侵权的可能性，
对于同人作品而
言，
除非其能有完全独立于原作且在著作权法上承认有共性的东
西，
不然其发展将会受到很大的制约，
只能控制在非营利的范围下
属于合理使用或者对原作的著作权具有依附性。
（
二）
引入转换性使用规制
长久以来我国著作权立法受大陆法系国家和地区的影响，
现行
《
著作权法》
中合理使用制度的相关条款有且只有12
种具体情形，
并且没有规定一般性的判断标准，
尽管为了适应电子科技时代的迅
速发展，
国务院在2006
年和2013
年分别颁布了《
信息网络传播权
保护条例》
和《
计算机软件保护条例》，
增添了一些可以成立合理使用的情况，
但在实践中关于如何认定合理使用，
仍然具有较大的
难度。
查阅中国裁判文书网可知，
近年来全国法院合理使用案件每年
呈上升趋势，
但总体数量仍然偏低，
这与合理使用情形限定的较窄
有一定的关联。②
表1
全国法院合理使用案件情况统计表（
单位/
件）
年份一审统计二审统计再审/
其他总计合计
2012321033
2013136900226
20143392666611
20153422013546
20164642156685
20174743122788
合计17871085172889
转换性使用自在美国兴起已有二十余年，
从2012
年开始，
我国
《
著作权法》
进行第三次修改，
目前第三稿草案仍在征求意见中，
2014
年《
著作权法（
送审稿）》
第四十三条加入了“
其他情形”
作
为合理使用的第13
种情况，
与之前的原则性规定不同，
此次修改增
添了开放式的规定，
有反对意见认为此种开放式的规定可能对于我
国法律模式造成一定冲击，
笔者认为，
我国可以尝试用转换性使用
规制替代“
其他情形”
引入我国《
著作权法》，
在保护原作作者的
利益同时也能更好的推动作品的创新与传播，
进一步推动我国《
著
作权法》
的发展与进步。
（
三）
规范同人作品对原作的使用程度
同人作品依赖于原作而产生，
此点毋庸质疑。
近年来随着作者
对个人版权的重视，
以及轰动一时的“
金庸诉江南案”，
让同人作
品走出孤塔，
让更多的人熟知与了解。
同人作品是否等同于抄袭？
同人作品之所以会让人产生这样的误解，
其原因就在于市场上的作
品良莠不齐，
甚至鱼目混珠，
为了蹭产品或是周边的热度，
在段时
间内进行大量的复制粘贴，
再进行简单的拼接，
并美其名曰同人作
品。
需要提出的是，
同人作品虽然会对原作的人物或者形象进行借
鉴，
但是对于原作的构思或是立意应是不同的、
有区别的、
原创
的，
否则就不能称之为同人作品，
而仅仅只是抄袭品。
更好的规范
同人作品市场需要监管方和同人作者的共同努力，
然而更重要的在
于规范好同人作品对原作的使用程度，
从源头上进行规制，
推动同
人作品市场良好发展。
注释：
①具体内容参见广东省佛山市中级人民法院（2015）
佛中法知民
终字第159
号二审民事判决书
②表中数据参见中国裁判文书网
参考文献：
［1］
李心航，
孙玉荣．
版权漩涡中的同人作品———
兼评金庸诉江
南案［J］．
法制博览，2017（30）：52+51．
［2］
石妮婧．“
转换性使用”
与著作权限制适用研究［D］．
清华
大学，2015．
［3］
骆天纬．
同人作品的著作权问题研究———
以《
此间的少年》
为例［J］．
知识产权，2017（08）：64－69．
［4］
李勤亮．
由《
此间的少年》
引发对同人作品的思考［J］．
法
制与社会，2018（13）：242－243．