非法证据排除规则运用中存在的若干问题两个“证据规定”及2012年新修改后的《中华人民共和国刑事诉讼法》的出台标志着我国非法证据排除规则理念和框架结构的初步形成。

但是，目前我国非法证据排除规则在立法上仍存缺陷，致使司法实践中出现诸多问题。

本文试图通过对非法证据排除在实践中遇到的问题进行分析，探寻解破困境之道。

非法证据排除规则起源于英美法系，于20世纪初期产生于美国，通常指执法、司法人员经由非法程序或使用非法手段取得的证据，不得在刑事诉讼中用作不利于被告人的证据。

近年来，随着世界各国人权保障制度的普遍完善以及我国司法实践中出现的多例因非法取证行为导致的错案，非法证据排除规则在我国受到高度关注。

2010年7月1日实施的两个“证据规定”及新《刑事诉讼法》首次确立了非法证据排除的法律地位，对非法证据排除规则的适用范围、启动程序、举证责任等方面作出了规定。

客观地说，随着两个“证据规定”和新修改的《刑事诉讼法》的颁布实施，非法证据排除规则在法律制定层面已上升到一个新的高度，但是5年来，在实践中提出非法证据排除的申请虽不少，而因此排除的证据并不多，因证据被排除而被判无罪的更是少之又少。

非法证据排除规则如何从纸面上的法变成行动中的法，真正实现保障案件真实的发现、抑制违法侦查、保障被告人合法权益的目标，取决于许多因素，其中最主要的首先是规则本身是否科学、严密、合理，其二是适合其生存的制度环境是否理想。

一、目前非法证据排除立法不足众所周知，不够严密的法律规则必定为司法实践留下自由裁量的无限空间，最终使得法律达不到预期效果。

仔细推敲我国目前关于非法证据排除规则的细节，发现其存在如下立法缺陷：1、引诱、欺骗犯罪嫌疑人是否属于非法证据。

《非法证据排除规定》第1条和新修改的《刑事诉讼法》第54条对非法言词证据的内涵做了界定：采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁、欺骗等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据，应当予以排除。

由上可见，立法没有明确将引诱、欺骗方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述列为非法言词证据。

立法者对非法证据如此定义，可能考虑较多的是引诱、欺骗与正常的讯问策略之间难以界定，故未作出相应规定。

在新修改的《刑事诉讼法》中，第50条规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”，可知，立法者左右为难，对引诱、欺骗等非正义方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述也是不允许的，但介于非法与讯问策略之间难以界定，所以定义不明确。

这种立法的不明确会导致司法实践中侦查人员无从把握，最终导致滥用引诱、欺骗等方式收集言词证据，这类非正义程序必然影响实体正义。

因此，急需通过司法解释，进一步明确非法讯问与讯问策略之间的界限。

实际上，将公安、司法人员采取一切“欺骗”的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人有罪供述一律加以排除不但是不现实的，同时也是违背侦查审讯活动基本规律的，因为在无压状态下，几乎没有嫌疑人会自认其罪。

如在实践中，特别是在一些行受贿或共犯犯罪案件中，经常会出现这样的情况：侦查人员在审讯犯罪嫌疑人甲时慌称另一名犯罪嫌疑人乙已招供，从而促使犯罪嫌疑人甲在权衡供与不供的利弊之后很快交待其伙同、或者是行贿（受贿）的犯罪事实。

对于犯罪嫌疑人甲所作的该份有罪供述而言，显然不属应予排除之列的“非法证据”。

但像诸如“你交代了明天就放你或给你取保候审，不交代就继续关着，这种引诱、甚至欺骗取得的口供属不属非法证据排除”呢？我们应如何去把握这个度，怎么去区分这些欺骗、引诱是属于非法还是正常策略呢？以被讯问人作出陈述是否自愿是两者区分的一个重要参考。

如在上述案例中，侦查人员慌称乙已招供的事实通常并不会必然地导致犯罪嫌疑人甲违背自己的意志而作出非自愿性的供述，因为此时犯罪嫌疑人甲依然可作出供或不供的自主选择。

当然，区分两者的元素还很多，总之需要立法进一步明确，需要通过司法解释来规范讯问中不可避免的哄骗手段，并与非法证据加以区别。

2、疲劳审讯是否属于刑讯逼供。

对于什么是刑讯逼供？范围有多大？这两个问题在两个规定中并没有明确答案。

而在2012年，《检察规则》将此问题进一步明确：“刑讯逼供”是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使当事人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的行为，包括殴打、饿、冻、晒、烤等。

同时，最高法将该司法解释继续明确，使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的“刑讯逼供等非法方法”。

但这仅仅是概念上的定义，还是不够明确，实践中并不好执行，还需要进一步将范围细化。

如备受争议的疲劳审讯是否属于刑讯逼供范畴？可惜的是，至今仍没有任何法律规范对疲劳审讯进行明确定义。

我们知道，在实践中，疲劳审讯已经属于家喻户晓的审讯手法，在审讯时候，犯罪嫌疑人往往是被扣在座位上的。

在这种情况下，不用施压，光坐在座位上几十个小时，对其身心都是极大的挑战。

实践中，各种车轮战、持久战给犯罪嫌疑人带来的痛苦是不言而喻的。

其痛苦并不亚于殴打、饿、冻、晒、烤。

因此，疲劳审讯应该被列入刑讯逼供范围。

那什么是疲劳审讯呢？笔者认为应该从审讯时间和审讯地点两方面来把握。

一是每次审讯持续的时间，二是两次审讯之间的间隔时间。

从立法上来看，虽然《刑事诉讼法》第117条第3款规定，“不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间”，但多久属于“必要的休息时间”，立法上也没有明确。

当然不同的犯罪嫌疑人、被告人体质不同，对审讯时间长短的承受能力也不同，对此不应同一而论。

有学者认为，羁押期间一次讯问持续的时间最长不应超过24小时，并且最多每隔6小时应休息一次，每次休息的时间不少于3小时，而且两次讯问之间的时间间隔也不得少于24小时。

对其观点虽不好评判，但不管怎么样，一般人如果连续讯问达到12小时或者24小时而连续休息时间不足6小时的，应属于疲劳审讯，所获口供应当排除。

对于年老、患有严重疾病、怀有身孕等特殊体质的犯罪嫌疑人的连续讯问时间和连续休息时间应该在上述期限内从严把握。

笔者建议，立法应该从三个方面规定防止疲劳审讯：第一个禁止每次讯问具体时长；第二个是具体休息时间（连续休息时间）；第三是保障是明确讯问过程中合理的休息、饮食等方面的权利。

3、重复讯问是否属于排除范围。

所谓的重复讯问是指犯罪嫌疑人在被刑讯之后做了有罪供述，而在其后的多次没有刑讯的讯问中，也做了同样的供述。

之后的没有刑讯所取得的口供是否能作为证据使用？这个问题目前我国法律没有作规定。

但英美法律对此类证据观点很明确：审前重复供述应该排除：“审前重复供述很可能是犯罪嫌疑人的恐惧心理导致，是毒树之果，也应排除”。

目前学界主流观点认为审前重复供述也应排除，理由如下：如果对审前重复供述的使用不作限制，非法证据排除规则有完全被架空的可能，同时也使得该规则所具有的吓阻、遏制非法侦查行为和保障犯罪嫌疑人合法权利的功能无法实现。

根据实践经验和我国国情，审前重复供述应该部分排除，即侦查机关的重复性讯问应该排除，检察机关在审查起诉过程中的提审笔录不应排除。

理由如下：首先，在被侦查机关刑讯后，在往后的讯问中，嫌疑人由于害怕翻供会招致更严重的刑讯，往往会按照之前的交代来供述。

换言之，刑讯等非法取供手段极有可能对嫌疑人的心理带来持续性的压力，这种压力可能使得嫌疑人不敢轻易翻供。

为保障被追诉人的人权，就必须对刑讯逼供等非法取证行为进行程序性制裁，也就必须排除审前重复供述。

但当案件到了审查起诉阶段情况就会有所变化。

众所周知，检察机关属于法律监督机关，肩负对侦查行为进行监督的职责，而只要检察机关按程序办案，都是告知犯罪嫌疑人权利义务，问询是否被刑讯。

此时，由于办案机关、讯问人员、讯问地点（在看守所而非侦查办案区）、讯问强度（核实性讯问不同于侦查讯问）都发生变化，对刑讯的影响已经得到了很大稀释。

其次，若非一切案件都将庭前证据排除，那犯罪嫌疑人必然不会在公诉阶段如实供述，必将给公诉工作带来非常大的被动。

4、非法实物证据的排除难度大。

《非法证据排除规定》第14条和新修改的《刑事诉讼法》都对非法实物证据的排除作了规定：物证、书证的取得明显违反法律规定、可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。

由此可知，虽规定了对实物证据的排除，但立法对非法实物证据的排除设立了极为严格的条件。

依照法律规定，侦查人员不符合法定程序取的物证和书证欲被法官界定为非法证据必须经过严格的“闯关”：首先，要有严重影响司法公正的可能性；其次，给予侦查机关无限期的补正和作出合理解释的机会，否则不予以排除；最后，由司法人员对于“可能严重影响司法公正”进行判断，综合考虑最终决定是否排除。

虽然根据司法实务需求和社会治安形势，考虑到惩罚犯罪保障人权的需要，对于非法获取的物证、书证等实物证据应当采取“区别对待”是有必要的，但也需要对“可能严重影响司法公正”进一步细化和明确，不能依赖于中国法官的自由裁量。

而司法实践中，对“所造成后果的严重程度等情况”这个条件过于主观倾向，完全取决于法官的自由裁量，这样往往会造成侦查人员可能会大胆收集物证和书证，之后再附有“合理”的解释说明将“非法”转变为“合法”。

结合上述分析可得，目前非法实物证据的排除在司法实践中的难度很大。

5、非法证据排除程序启动不够科学。

虽然非法证据排除的举证责任在检方，但提起程序的初步责任在于辩方。

《非法证据排除规定》第六条规定：“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。

”这里的“提供相关线索或证据”应当被理解为是辩方就程序事项所承担的举证责任。

然而，即便是这样一种看似较低的举证标准对被告人及其辩护人来说也可能比较难的。

首先，在对犯罪嫌疑人最危险也是最需要律师帮助的侦查阶段，绝大部分嫌疑人没有委托律师，在犯罪嫌疑人被羁押、侦查秘密进行而又缺乏律师帮助的情况下，被告人能获得的证据可能性很小，除非一些比较粗糙的刑讯、如打、吊、烤，给被告留下伤痕，容易被入所体检、或侦查期间律师会见发现，其他稍微隐蔽的刑讯很难取证。

而且在侦查阶段，辩护人并没有取证权，所以辩方在法庭上也是难以提出证明刑讯逼供的有力证据。

除此之外，是否启动证据合法性调查程序的权力完全掌握在法官手里，而启动与否是以法庭对证据取得的合法性“有无疑问”来进行判断的，而“有无疑问”本身就带有很强的主观性，是个人的一种经验判断，法律在程序启动决定方面缺乏必要的规定，实践当中法庭常以取证合法性“没有疑问”为借口，随意拒绝启动法庭调查程序。