继续性合同及其类型论
王文军大连海事大学法学院
关键词:继续性合同，固有的继续性合同，继续性供给合同，继续性交易关系
内容提要:理解继续性合同的概念，应着重把握时间因素在其中的作用，关键之处并不在于给付在时间上的持续性，而在于给付本质上的无限延续性，从而，时间的长短决定总给付范围的多寡，这是继续性合同的基本特色。继续性合同可分为固有的继续性合同、继续性供给合同与继续性交易关系三类。需要辨明，总给付范围自始可被预估的连续供应合同也属于继续性供给合同；电、水、气供应合同及电话合同在给付构成上虽略有不同，仍不失为继续性供给合同；现代企业间的继续性交易关系也是一类继续性合同。
继续性合同在现实生活中发挥着重要的作用，甚至成为现代企业交易的一种典型方式，有学者称
之为“企业交易中继续性合同的原则化”。[1]与之形成鲜明对照的是，我国《合同法》从总体上来说仍然是以一时性合同作为主要规范对象的。为了给司法裁判处理继续性合同案件提供充分的理论依据，对于继续性合同的研究有待加强。但是，因为存在大量的辅助概念、类似概念，严格地定义继
续性合同究竟为何是相当困难的。[2]所以，在展开深入研究之前，首要工作便是对继续性合同的概念作出界定，对其类型加以梳理。
一、继续性债务关系的提出
继续性合同的概念发端于德国，是由学说发展起来并为《债法现代化法》所接受的。但立法者并没有给出一个明确的定义，据称，根据他们的理解，这样势必会引起界定的困难，并且有可能妨害将
来的发展。[3]因此，在对继续性合同的概念作出界定之前，检讨其生成与发展的过程是十分必要的。
1914年，学者Gierke首次提出了继续性债务关系的概念。他认为，债务人所负的债务，如果是在特定的时点集中给付的，那么就构成一个一时性债务关系；反之，如果构成债务内容的给付义务，须延伸一段时间，则成立所谓的继续性债务关系。二者的差异在于，前者的债务应于到期日履行，债权才得到满足，所以一般而言，清偿是一时性债务关系的消灭原因；而后者债务的履行，则是在债务存续的全部期间内进行，而非特定的到期日，因此，继续性债务关系通常的消灭原因，毋宁是期限届
满。[4]
Gierke分别从债务与请求权两个方面阐释了继续性债务关系。[5]依其观点，继续性债务的形态有三：一是不作为义务。一时的不作为义务也有发生的可能，但一般情形，仍以提出时间上特定或不特定期限的不作为给付者居多，如竞业禁止。二是持续积极行为义务。主要有继续地给予物之用益的义务，不断地提供劳务给付的义务以及合伙人促进共同目的达成的义务。就上述两种形态的义务而言，履行仅是一连串的过程，该过程既不消灭也不减少其债务。三是反复给付义务，即逐次地产生一时债务关系的个别义务，此个别义务虽因履行而消灭，但基本义务的本体却不受影响，所以应区分为规范整体的经常债务关系与由其所生回归性给付的个别债务关系。其典型之例有租金的支付、工资或报酬的给付等。
而在请求权方面，Gierke认为，继续性债权在个别请求权之外，还发生一个总括请求权，因为请求权既然是要求他人为特定给付的权利，则要求持续不断地作为或不作为的权利，自然不因个别履行而消灭。总括请求权与个别请求权的关系具有多样性：首先，继续性不作为的债权产生总括的不作
为请求权，而个别请求权仅在有违法行为加以侵害时才发生，换言之，个别请求权并非总括请求权涵盖的部分请求权，仅当总括请求权未能满足时，才从继续性债权衍生以一时给付为标的的独立请求权。其次，继续性作为的债权产生连续作为的总括请求权，如果该请求权因不作为或有瑕疵的作为而受侵害时，则衍生相关的损害赔偿或其他补偿效果的个别请求权。再次，反复给付的债权也产生总括的请求权，然而与前两项不同的是，在此，到期给付的个别请求权地位上更显重要，因为个别请求权于特定时间即犹如果实成熟般从基本权脱离而独立存在。
二、Gierke之后的学说进展
不难看出，Gierke提出的一时性与继续性债务关系之区分，是以构成债之内容的给付须于某一时点履行还是于某一期间内履行为标准的。这一债务关系二分法得到了后世学者广泛的响应。不过，
在继续性债务关系的概念确定方面，各家学者的见解却未尽一致，列其要者如下：[6] Siber主张一时性与继续性债务关系的区别，非依债务人应为给付所需时间的长短判定，而应以债权人取得给付的效果亦即受领的所需时间为基准。对此，Ebhardt表示赞同，并举承揽合同为例，证明以给付行为作取向，将混淆合同的归属，因此，其将继续性债务关系定义为“给付标的之效果发生于某期间者”。
Gschnitzer指出，一切继续性债务关系在不抵触其本质下都可不消灭地存续，并且源源不断地生成一系列权利与义务，基于此，他称继续性债务关系为不可消耗的债务关系。Wolf从之，并认为继续性债务关系的终了，概念上应排除内容上的耗尽，而只承认特定的消灭要件事实。
Gutzler提出继续性债务关系具备两个特征，一是给付的期间，即在期间内发生继续性给付义务与连续的给付效果；二是较强的拘束力，即在债务人方面，其经济活动自由所受的拘束远多于一时给付的债务人，而债权人则须长期信赖债务人依债的本旨给付，故双方的拘束力经常演变成当事人间的共同体关系。
Nikisch和R. Schmidt认为，继续性债务关系侧重特定或不特定期间内反复给付义务或状态的设定与维持义务。
Wiese和Kramer则主张时间要素的特征于继续性债务关系应予性格化，由于所有继续性债务关系依其性质可无限延续，故须通过附期限或终止来定其时间界限；相反，一时性债务关系时间上的限制，却是其本质所固有的。
Larenz认为，继续性债务关系不是以继续的行为就是以特定时期的反复个别给付为内容，所以，其债的清算非仅止于一回的给付，而是或多或少充足一段期间。据此，他提出总给付的范围取决于应为给付时间的长度，是决定继续性关系的本质。
Esser则认为，除现实买卖或赠与外，任何给付关系从负担义务到履行，时间上必有所延伸，其中当然也包括给付以长期持续行为的形态存在的情形，因此，时间要素并非继续性债务关系的唯一特征，继续地尽力按所负义务不断提出给付而没有使债的整体因履行终结，才是继续性债务关系的本质。例如租赁，出租人除以合于约定使用收益的租赁物交付承租人外，还应于租赁关系存续中，保持其合于约定使用收益的状态。Heinrichs对此表示赞同，强调继续性债务关系虽以继续性行为及反复个别给付为标识，但倘与一时性债务关系相比较，愈发显现其持续义务尽力的特征。
三、继续性合同的概念要点
各家学者对继续性债务关系概念的阐释从不同侧面指出了继续性债务关系的特征，各有可资借鉴之处：Siber与Ebhardt指出以给付所需时间长短作为判断一时性与继续性债务关系的标准是不妥当的，Esser也同样指出，时间的持续并非继续性债务关系的本质；Gschnitzer与Wolf指出继续性债务关系的不可消耗性；Gutzler指出继续性债务关系较强的拘束力；Nikisch和R. Schmidt指出继续性债务关系给付的特点，即期间内反复给付或状态的设定与维持；Wiese和Kramer指出时间在继续性债务关系中限制其不可消耗性的特殊作用；Larenz则指出时间对给付范围的决定作用；Esser与Heinrichs从给付的角度指出继续性债务关系的不可消耗性，亦即给付不能使债的整体终结。
综合上述观点，继续性合同具有三个特征：第一，继续性合同自始欠缺确定的总给付内容，给付时间的长短对合同总给付的确定具有决定意义；第二，继续性合同一般具有无限延续性或不可耗损性；
第三，继续性合同的当事人之间负有持续尽力义务且具有极强的信赖关系。[7]根据德国迄今为止判例和学说上的通常见解，继续性债务关系则是指在存续期间从不中断产生给付义务和保护义务，因
此，时间因素在其中具有重大意义的债务关系。[8]
不难看出，继续性合同与所谓“长期合同”不同，在后者，合同关系从发生到因清偿而终止可能要经历比较长的一段时间，因而对给付障碍具有较高的敏感性。但是，长期合同大多不需要法律上的
特殊处理，因为通常的给付障碍法已经能够满足这种较高敏感性的要求。[9]相反，要理解继续性合同的概念，应着重把握时间因素在其中的作用，关键之处并不在于给付在时间上的持续性，而在于给付本质上的无限延续性，从而时间的长短决定总给付范围的多寡，这是继续性合同的基本特色。
四、继续性合同的不同类型
（一）固有的继续性合同
在合同中规定了存续期间（不规定存续期间的场合也有），在一定期间内持续履行的合同，如租赁、雇佣、使用借贷、保管等，为固有的继续性合同。所谓固有的继续性合同，是指继续性合同的本质已由法律针对特定合同类型加以规范。例如租赁合同，依《合同法》第216条，出租人应当按照约定将租赁物交付承租人并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途，可知其义务内容表现为一种持续的状态，而承租人负有支付租金的义务，亦足见其义务内容随时间的经过而增加。因此，固有的继续性
合同本质上就是继续性合同，无论其具体内容如何，都不影响其作为继续性合同的本质。[10]因为在这类合同中，合同义务不是一次给付可以完结的，而是表现为一种持续性的状态。
固有的继续性合同具有以下特点：一是单一的合同；二是定有期限或不定期限；三是以继续性作
为或不作为为其内容；四是随着时间的经过在合同当事人间产生新的权利义务。[11]（二）继续性供给合同
当事人约定在一定期间内，一方向他方连续供给定量或不定量的一定种类、品质之物，而由他方按一定标准支付价金的合同，称为继续性供给合同。例如，一家饭店为满足自己的啤酒需要，与某啤酒厂订立啤酒供应合同，每次受取的数量由需要决定，或者就一定时期而言，这个数量是固定的，例如每月从啤酒厂获取100 箱啤酒。在这种合同中，尽管涉及通常并不引起继续性债务关系发生的买卖合同或者制造物供给合同，但应交付物品的数量在开始时并不确定，而是随时间连续地增加，如此，
继续性债务关系的特点得到了反映，[12]所以性质上也属于继续性合同。在继续性供给合同中，个别给付与其价金虽有相当程度的对价关系，但这些个别的给付由于当事人的约定而呈现出连续的状
态，所以就合同的整体而言，仍属单一的买卖合同或制造物供给合同，而非数个独立合同的结合。[13]有学者认为，继续性供给合同可以分为以下两种类型，因为只有这两种情形的供给合同比较符合继续性供给合同的本质特征：一是当事人在约定的期限内，向他方继续供给不定量的标的物；二是当
事人在一个不特定的期限内，向他方继续供给定量的标的物。[14]依其观点，继续性合同的总给付自始不能确定，须待时间的延展才能逐步确定合同的内容，所以，在定期的继续性供给合同，个别给付须不定量，而个别给付定量时，期限则须不特定，不存在定期与定量个别给付的排列组合。相反，另有学者认为，继续性供给合同可以定期或不定期，各供给的范围得自始确定或依买受人的需要而决
定，不过当事人自始认识非在履行一个数量上自始业已确定的给付，[15]并未特别强调定期与定量个别给付之间的互斥关系。这在区别继续性供给合同与分期给付合同上会引发分歧。
众所周知，继续性供给合同与分期交付合同不同。分期交付合同，与分期付款同其法理，属于附分期交付标的物附款的买卖。其特点除了以分割的方法履行自始确定的总给付外，其他与一般买卖合同无异，从而每一期的给付只是部分给付而已，时间因素在此并不影响给付的内容及范围，改变的只是给付的形态与方式。它与通常的一次给付合同的主要区别，在于排除《合同法》第72条规定的“债
权人可以拒绝债务人部分履行债务”规则的适用。[16]人反之，对于继续性供给合同，其依一定时间而提出的给付，不是总给付的部分，而是具有某种程度经济上及法律上的独立性，不是一部清偿，
而是在履行当时所负的债务。[17]
上述区别在如下事例中看上去相当明确：甲向乙购买牛奶10瓶，每日送1瓶，是为分期交付合同。甲与乙约定，每日由乙送牛奶1瓶，直至甲要求停送时为止，则为继续性供给合同。但是，如果
甲与乙约定，每日由乙送牛奶1瓶，期限为1个月，究竟为分期交付合同抑或继续性供给合同？[18]同理，报章、杂志的订阅合同在订立时就已经能预估其总给付的范围，其属于分期交付合同还是继续性供给合同？对此，有学者认为，订阅报纸合同、订购牛奶合同，只要是合同在订立时就已经确定了所订阅的报纸总数、所订购的牛奶总量，总价款也随之确定了，特别是在价款一次付清的情况下，就表明时间因素对给付的内容和范围并无影响，每次的投递报纸或者每天交付牛奶仅仅是总给付的部
分，因而它们是一时性合同。[19]相反，另有学者认为，报章、杂志的订阅合同，虽也能预估其总给付的范围，但由于其个别供给的标的在时间关联上较为特殊，故为继续性合同的一种，而非分期交
付合同。[20]笔者支持后一种观点，详述如下：
实际上，总给付的范围在合同订立时就能被预估，这种情形在固有的继续性合同中也会出现。例如，租赁合同、雇佣合同等在签订时就明确存续期限的，似乎总给付一开始就已经确定，但租赁合同、雇佣合同为继续性合同，应属确定无疑。其道理在于，租赁合同、雇佣合同的内容非一次的给付可完结，而是继续地实现，正是时间限制了总给付的范围，否则，给付将源源不断地进行下去，无限延续，这正是继续性合同“继续性”之所在。可见，以合同订立时总给付的范围是否确定为据，无法准确地区别一时性合同与继续性合同。
诚然，继续性供给合同与固有的继续性合同不同，它涉及的是一个买卖合同或者制造物供给合同，其给付本身并不具有如固有的继续性合同那样的无限延续性。所以，其给付究竟是一开始就确定的，还是像租赁合同、雇佣合同那样被时间因素所固定而确定的，实不易区分。而由于总给付的范围是否自始确定，似乎是前述继续性供给合同与分期交付合同的主要区别，所以，指出固有的继续性合同也
有总给付范围在合同订立时就确定的问题，不免引人质疑其在证成继续性供给合同时的充分性与正当性。
如果这种担心是必要的，那么，进一步的探讨须从继续性供给合同的“继续性”上入手，厘清其“继续性”从何而来。如前所述，继续性供给合同涉及的是通常并不引起继续性债务关系发生的买卖合同或制作物供给合同，不过，由于当事人约定在一定期间内连续供给，买卖合同或制造物供给合同中个别一时性的给付就呈现出随时间的延续而不断增加的连续状态。由是观之，继续性供给合同的“继续性”特征是由当事人的合意形成的。与固有的继续性合同不同，在继续性供给合同，时间要素仅关系当事人法律上的拘束力，并不针对给付的内容。双方当事人受到全部给付时间的拘束，使利益
状态和固有的继续性合同相当，因此将其纳入继续性合同。[21]不难看出，在继续性供给合同，当事人合意的内容至关重要。当事人用一定的给付时间约束双方，如果不在这段期间内持续地供给，即使实际交付了约定的供给数量，当事人订立合同的目的也不能实现，这就是“个别供给的标的在时间关联上较为特殊”之所指。所以，给付范围自始可预估的订阅报纸合同、订购牛奶合同，由于其合同目的在于一定期间内不断增加的持续给付，自应归于继续性供给合同。
以上是就概念本身在逻辑上所作的分析。就一时性合同与继续性合同分类的实效而言，其意义主要体现在对继续性合同进行法律上的区别对待。因之前某一期次对方不支付价金的行为，能否拒绝现在或者将来期次的给付？如果有某一期次不履行，能否解除合同的全部？关于已经履行的给付，在解除合同后是否不必负返还等清算义务？对这些问题，如果在类似订阅报纸、订阅牛奶的合同中必须给予肯定的回答，那么将其归于继续性供给合同就是正当的。笔者正是认为上述问题均应肯定回答，故而坚持定期且各供给范围自始确定的连续供给亦为继续性供给合同。
（三）电、水、气供应合同及其与继续性供给合同的关系
在电、水、气供应合同以及电话合同中，情况与上述继续性供给合同略有不同。德国学者Medicus 指出：在这种合同中，除交付由消费者受取的数量之外，供给企业还处于随时准备交付的状态之下，换言之，即使现在没有任何消费，该企业也在给付。在价格表中，这种双重给付一方面反映在单纯因
处于给付状态而收取的基本费用之中，另一方面则反映在所受取的数量单位的价款之中。[22]有学
者对此表示赞同，[23]但另有学者反对，认为供给企业随时准备交付的状态并不是真正意义上的给付，而是供给企业的一种工作状态，消费者所支付的价款构成，除了所受取的数量单位的价款之外，并不是这种单纯因处于给付状态而收取的基本费用，而是供给企业把生产成本分摊给消费者而形成的
费用。[24]
笔者认为，偏离合同中给付与对待给付的关系，而从成本或经营的角度分析这种基本费用的成因，对于鉴别此类合同与继续性供给合同究竟是何关系，毫无裨益。Medicus分析的是这样的现象，即在价格表中，供应商现实的给付与消费者按受取数量计算的价款之间处于给付与对待给付关系，而消费者支付基本费用并不能与这种现实的给付之间构成此种对价关系。显然，支付基本费用并不是消费者单务性质的行为，否则，既不合事理，也有悖于买卖合同的双务性，而要说明这种双务性，就必须辨明与支付基本费用构成对价关系的供应商一侧的给付是什么。Medicus给出的答案是供给企业随时准备交付的状态，上述反对观点否认这种状态构成给付，而称其为供应商的一种工作状态，再度偏离应然的分析路径。反对观点可能将给付理解成一种实际的行为，这显然不当地缩小了给付本来的意义。
我国台湾地区学者陈自强在论述租赁合同时指出，使租赁关系成为继续性合同关系的义务，并非交付租赁物义务，而是租赁物的保持义务，即出租人应于租赁关系存续中保持其合于约定使用收益状态，
[25]可见，保持某种状态的义务完全可以构成给付。显然，此处供给企业保持随时准备交付的状态，与出租人保持租赁物的使用状态，性质上并无不同，因此，反对观点的批评是无力的。
这类电、水、气供应合同在德国曾被称作回归性债务关系或反复的债务关系，由学者Jaeger首
度提出，其主要动机旨在排除这类合同有《破产法》第17 条之适用，造成不合理的现象发生。[26]依其见解，反复的债务关系只是根据对将来的时段或供应数量，连续地默示缔约反复更新所生的债务关系，其与继续性供给合同截然有别，在后者，依当事人双方的意思，构成不可分割的整体，并且一切给付的请求权自始皆已发生，但在前者，涉及的却是一个带有逐次给付的合同关系，在此合同关系内，双方当事人的义务是以回归的给付与对待给付为目的，而且是不断地反复产生。继续性供给合同
是单一的债务关系，反复的债务关系却是多数各个独立合同关系的集合。[27]不过，不少学者对此观点持反对态度。例如，Medicus认为应当完全摒弃这一概念，因为这一概念的成因已因新的立法而
陈旧过时，而且对于供给企业时刻处于交付准备状态这一事实，该概念也没有给予考虑。[28]依日
本通说，此类电、水、气供应合同为典型的继续性供给合同，[29]我国学者也多将其作为继续性供
给合同之例。[30]笔者基本接受这些意见，认为电、水、气供应合同及电话合同性质上为单一的债务关系，并将其作为继续性供给合同的一类特殊情况来对待。
（四）继续性交易关系
此外，与这些概念不同，当事人之间的交易关系持续发生的状态也可用“继续性交易关系”来描述，但这并非严格意义上的法律用语。例如，买卖合同本来是典型的一时性合同，但实际上企业之间的买卖交易，在相同当事人之间会持续反复地进行，因此多产生继续性交易关系。这种继续性交易关系开始的时候，当事人大多会交换基本合同文书，在文书中约定了双方当事人之间发生的各个买卖合同的成立要件，当事人的基本权利、义务，履行、清偿的方法，尤其是裁判管辖等事项，在此基础上个别合同重复进行。基本合同的文本中规定的合同关系存续期间可能为一年，但在现实中只要没有特殊情况发生，合同是可以续订的。这样一来，约定好的存续期间基本上没有什么意义了，由此，在企业之间进行交易时，即便是买卖，也可以在有存续期间的合同关系中发生，我们也可称这种基本合同
是一种继续性合同。[31]
在继续性交易关系中，基本合同本身为架构合同。所谓架构合同，是指为了当事人将来缔结同一类型的合同而提供基本架构的合同，其结果，在未来的个别合同中，架构合同中确定的合同条款无须
一再重复引用而有其效力。[32]基本合同与在其基础上反复订立的个别合同组成了系列的继续性交易关系，性质上并非单一的合同，而恰是反复的债务关系。依Ulmann的见解，反复的债务关系是依赖一个默示的缔约反复结合若干个别合同关系所形成的，当事人只就目前正进行的个别独立时段受效力的拘束，其义务可经由一方当事人单方面阻碍新合同的成立而消灭，因为合同关系的继续以新合同
的成立为前提。[33]尽管学者批评这一概念的成因已因新的立法而陈旧过时，但其所揭示的经济现象确是客观存在的；这一理论用以解读电、水、气供应合同固然欠妥，但其于继续性交易关系的构成，恰能提供适当的理论说明。
将继续性交易关系中的基本合同，着眼于当事人事实上的续订，以及由此而产生的持续尽力义务，
而归于继续性合同，在实效上颇具意义。在没有基本合同的情况下，由于继续性交易关系是个别合同的反复，所以，若不再订立新的个别合同，继续性交易关系就会消灭。在有基本合同的情况下，继续性交易关系的终止多缘于基本合同的终止，但是，也有基本合同不变，事实上停止订购产品的情况，继续这种状态的话，即便基本合同形式上存在，继续性交易关系也会消灭。可见，无论基本合同是否
满足终止的形态，终止继续性交易关系都应当是自由的。[34]而终止的可能性，正是继续性合同的标志特征。
注释:
[1][日]北川善太郎：《债権各论》，有斐阁1995年版，第36页。
[2][日]内田贵：《契约法的现代化—展望21世纪的契约与契约法》，胡宝海译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第6卷），法律出版社1997年版，第315页。
[3]Vgl. Begruendung, BT - Dnucks. 14/6040, 5.177, re. Sp．转引自杜景林、卢谌：《德国新债法研究》，中国政法大学出版社2004年版，第118页。
[4]Vgl. Von Cierke,Dauernde Schulderhdltnisse,in Jherings Jahrb. Bd. 64 s. 357ff.转引自盛钰：《续续性债之关系》，台湾大学法律学研究所1988年硕士论文，第7页。
[5]前引[4]，第9页。
[6]参见前引[4]盛钰文，第9-11页。李京法：《继续性合同基础理论研究》，载中国知网中国优秀硕士学位论文全文数据库：清华大学法学院2003年硕士论文，第6-7页。毕经纬：《继续性债务关系研究》，载中国知网中国优秀硕士学位论文全文数据库：清华大学法学院2005年硕士论文，第10-12页。
[7]屈茂辉、张红：《继续性合同：基于合同法理与立法技术的多重考量》，载《中国法学》2010年第4期，第35页。
[8]前引[3]，第119页。
[9]参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第11-12页。
[10]Vgl. Karl Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Verlag Beck, 1982, S. 29．转引自前引[7]，第29页。
[11]王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第103页。
[12]前引[9]，第12页。
[13]曾隆兴：《现代非典型契约论》，作者自刊1996年版，第225页。
[14]前引[7]。
[15]前引[11]，第104页；前引[4]，第38-39页。
[16]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第62页。
[17]前引[11]，第104页。
[18]有学者举例称，甲订购1年的牛奶合同，每日由乙固定送n瓶牛奶给甲，此时为分期交付合同；若甲向乙订购了1年的牛奶合同，但乙定期或不定期地向甲送多少瓶牛奶，则由甲待每次履行期限到来前才确定每次或一定期间
内供应数量的，则应为继续性供给合同。参见前引[7]。
[19]崔建远：《合同法总论》（上卷），中国人民大学出版社2011年版，第69-70页。
[20]前引[4]，第36页。
[21]Vgl. Staudinger-Schimidt, Einl．zu § 241ffRdNr, 309．转引自前引[6]毕经纬文，第22页。
[22]前引[9]，第13页。
[23]前引[19]，第69页。
[24]前引[7]。
[25]陈自强：《民法讲义Ⅱ契约之内容与消灭》，法律出版社2004年版，第143页。
[26]破产管理人要求电、水、气供应企业继续供应时，依该条规定，必须全额支付应纳入破产债权的费用，如此
一来，将造成电、水、气供应企业比其他破产债权人优先受偿的不公平结果。参见前引[6]李京法文，第29页。
[27]Gutzler, Losung von Dauerlieferngsvertrdge durch Rttcktritt wed Kundigung, Diss. Heidelberg 1938,
s. 17．转引自前引[4]盛钰文，第45页。
[28]前引[9]，第13页。
[29][日]内田贵：《民法Ⅱ债権各论》，东京大学出版会2007年版，第20页。
[30]前引[11]，第104页；前引[16]，第63页。
[31]前引[29]。
[32]参见黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第56-58页。
[33]Vgl. Bolz, Der Begriff des Wiederkehrschuldverhdltnisses insbesondere in seiner Anwendung auf den Elektriziuusversorgumgsvertrag und dessen konkursrechtliche Behandlung, Diss. Kiel 1951, s. 4f.转引自前
引[4]盛钰文，第45页。
[34]前引[29]，第82页。
出处:《北方法学》2013年第5期
论合同效力、意义及状态
论合同效力、意义及状态
论合同的效力 一、合同及合同效力概述 《民法通则》第85条规定：依法成立的合同，受法律保护。《合同法》第8条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。都具体规定了对依法成立的合同进行法律保护。因此对合同效力的认定就成了国家对合同的认可、保护与干涉的具体内容之一。根据合同法理论、《合同法》的现行规定及司法实践，我们可以把合同的效力主要分为合同有效、合同无效、效力待定和可撤销的四种效力类型，与此对应产生四种效力类型的合同，本文根据不同的效力状况进行相应的具体研究。 二、合同的成立和生效 首先对合同的成立与生效进行分析讨论，是因为其对四种效力类型合同具有重要的基础性作用。我认为，合同的成立和生效应为两个性质不同的法律概念，尽管其二者具有较强的联系，但是其区别也是显而易见的，不论是在合同法理论上还是司法实践中都有着极其重要的作用。在现实中，很多合同都分为合同签订或成立的时间，而另定一个具体时间才让合同生效，也得到了法律的承认和认可。因此我认为合同的成立与生效应当是性质不同但又紧密联系的两个概念。而且《合同法》第45条、第46条等也规定了附条件和附期限合同才生效的情形，也证实了合同成立与生效之间所存在的差异。 三、有效合同
所谓有效合同，是指依照法律的规定成立并在当事人之间产生法律约束力的合同。从目前现有的法律规定来看，都没有对合同有效规定统一的条件。但是我们从现有法律的一些规定还是可以归纳出作为一个有效合同所应具有共同特征。根据《民法通则》第55条对“民事法律行为”所规定的条件来看，主要应具有以下条件：1、行为人具有相应的民事行为能力;2、意思表示真实;3、不违反法律或者社会公共利益。因为上述三个条件是民事行为能够合法的一般准则，当然也应适用于当事人签订合同这种民事行为。所以，合同有效的条件也应当具备上述三个条件，只不过是根据《合同法》第52条的规定，《民法通则》中的“不违反法律”具体表现为不得“违反法律、行政法规的强制性规定”。同时结合到《合同法》第10条等规定来看，有些合同的生效或有效还要求合同必须具备某一特定的形式。因此我认为，以上四个条件也就是合同有效的要件。从《合同法》第44条来看，就是要“合法”。当然以上四个条件也都是《民法通则》、《合同法》的相关具体规定，只有符合这些条件，合同才能“合法”，也才会有“有效”的可能。 四、无效合同 (一) 无效合同概述。 所谓无效合同，是指合同虽然已经成立(并不一定“依法”)，但由于其不符合法律或行政法规规定的特定条件或要求并违反了法律、行政法规的强制性规定而被确认为无效的合同。其特征为：1、合同已经成立。没有成立的合同当然无法进行讨论是否生效的问题;2、合同无效的效力表现在合同自始无效，也就是具有溯及既往的效力;3、合同无效的原因在于其违法性，而且是违反了法
合同相对性原则的突破之司法适用 引言 合同相对性原则作为合同自由原则的派生原则，一直以来为英美法系、大陆法系所认可，被认为是合同制度和规则的奠基石，在整个合同法领域乃至民法领域中占据十分重要的地位，为充分释放社会生产力和推进社会文明进步发挥了积极的保障作用。但是随着现代社会经济的发展和市场交易的频繁、复杂，合同相对性原则受到了诸多冲击和挑战，为更好的平衡社会利益和实现司法公正，立法和司法实践中对合同相对性原则规定了许多例外情况，学界称之为“合同相对性的突破”。 一、问题的提出 笔者先从两则相关案例开始探讨。 案例一：谢某与陈某、某工程集团及其G205汤潜段项目部买卖合同纠纷一案。被告某工程集团在承包施工G205汤潜段道路改建工程期间，工程实际施工人陈某向原告谢某采购石子、黄沙，陆续欠下13万余货款，谢某起诉至法院，要求三被告共同清偿买卖合同债务。法院审理认为，买卖合同当事人为谢某和陈某，鉴于合同之债具有相对性，只对合同当事人产生约束力，对合同当事人以外的第三人不发生法律效力，故买受人陈某应承担给付货款义务，被告某工程集团及其G205汤潜段项目部不承担付款义务。 案例二：石某与陈某、某工程集团有限责任公司及其G205汤潜段项目部劳务合同纠纷一案。被告某工程集团在承包施工G205汤潜段道路改建工程期间，工程实际施工人陈某雇佣原告石某进行挖机作业，尚欠5万余挖机作业款未付。石某起诉至法院，要求三被告共同清偿挖机作业欠款。一审法院认为，陈某为劳务合同的直接雇主，应按合同约定承担给付劳务报酬的义务，被告某工程集团有限责任公司及其G205汤潜段项目部虽非劳务合同当事人，但其作为劳务成果的实际接收人，在承包期间违反规定将工程分包给无用工主体资格的陈某，且无法证明已与陈某结清工程款，应对陈某拖欠谢某的劳务报酬承担连带清偿责任。二审法院维持了一审法院的判决。 上述两则案例被告相同，案情相似，两则案例中被告某工程集团及其项目部
合同相对性原则的突破 考号：姓名：毛肖君 【内容提要】合同相对性一直是合同规则和制度赖以建立的基础，但随着现代市场经济的发展，这一原则已经有了极大的突破。由于合同相对性的突破会涉及到合同当事人及第三人的利益保护问题，具有重大社会经济利益，因而在当代合同领域显得非常重要。本文从两大法系对合同相对性的比较出发，将合同相对性的内容分为合同主体相对性、合同内容相对性及合同责任相对性三部分，并分别论述了合同相对性原则的突破在上述三个方面的具体表现，重点论述了第三人利益合同和缔约过失责任。 【关键词】合同相对性第三人合同相对性原则的突破 合同，是平等主体的当事人之间设立、变更或终止民事权利义务关系的协议（《合同法》第2条）。合同关系的相对性是合同规则和制度赖以建立的基础和前提，合同关系不同于其他民事法律关系（如物权关系）的重要特点，就在于合同关系的相对性。 合同的相对性原则，主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或提出诉讼；与合同当事人没有发生合同上权利义务的第三人，不
能依据合同向合同当事人提出请求或提出诉讼，也不应承担合同的义务或责任；非依法律或合同的规定，第三人不能主张合同上的权利。概括起来，主要包含三个方面内容： （一）主体的相对性 主体的相对性，是指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。首先，由于合同关系仅是在特定人之间发生的法律关系，只有合同关系当事人彼此之间才能相互提出请求，与合同关系当事人没有发生合同上的权利义务关系的第三人，不能依据合同向合同当事人提出请求或者提起诉讼。其次，合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求和提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求及诉讼。 （二）内容的相对性 内容的相对性，是指除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利义务，并承担该合同规定的义务，除合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。在双务合同中，合同内容的相对性还表现在一方的权利就是另一方的义务，一方的义务就是另一方的权利，权利义务是相互对应的。权利人的权利须依赖于义务人履行义务的行为才能实现。 （三）责任的相对性
XXXX有限公司 与 平安证券有限责任公司 关于XXXX有限公司后续资本运作的战略合作 之 保密协议
本协议由下列各方于[ ]年[ ]月[ ]日于中国[ ]订立: 甲方： 住所地： 法定代表人： 乙方： 住所地： 法定代表人： 鉴于： 1.甲乙双方将就XXXX有限公司后续资本运作工作开展合作； 2. 甲乙双方就工作过程中，向对方提供的有关自身的所有保密信息； 3. 甲乙双方均希望对上述所指的保密信息予以有效保护。 经双方协商，达成本协议。 一、本协议所指保密信息是指： 甲方向乙方提供： 在合作过程中，乙方从甲方（或其母公司、子公司、关联公司）获得的与合作有关或因合作产生的任何商业、营销、技术、运营数据或其他性质的资料，无论以何种形式或载于何种载体，无论在披露时是否以口头、图像或以书面方式表明其具有保密性。 乙方向甲方提供： 在合作过程中，甲方从乙方（或其母公司、子公司、关联公司）获得的与合作有关或因合作产生的任何商业、营销、技术、运营数据或其他性质的资料，无论以何种形式或载于何种载体，无论在披露时是否以口头、图像或以书面方式表明其具有保密性。
上述双方所获得的保密信息包括但不限于以数据、文字及记载上述内容的资料、光盘、软件、图书等有形媒介，也可通过口头等视听形式传递。 二、双方权利与义务 1.双方保证该保密信息仅用于与合作有关的用途或目的。 2.双方各自保证对对方所提供的保密信息予以备案或登记。 3.双方各自保证对对方所提供的保密信息予以妥善保存。 4.双方各自保证对对方所提供的保密信息按本协议约定予以保密，并至少采取适用于对自己的保密信息同样的保护措施和审慎程度进行保密。 5.双方保证保密信息仅可在各自一方从事该项目研究的负责人和雇员范围内知悉。双方上述人员清楚该保密信息的保密性和应承担的义务，双方并保证上述人员已同意接受本协议条款的约束，且确保上述人员承担保密责任的程度不低于本协议规定的程度。 经保密信息披露方提出要求，接受方应按照保密信息披露方的指示将含有保密信息的所有文件或其他资料归还给保密信息的披露方，或者按照保密信息披露方的指示予以销毁。项目终止后，保密信息披露方有权向接受方提出书面要求将保密信息资料交还。 6.上述限制条款不适用于以下情况： ?保密信息在通知给接受方时，已经公开或能从公开领域获得； ?保密信息是接受方从与其没有保密或不透露义务的第三方获得的； ?在不违反本协议项下约定责任的前提下，保密信息已经公开或能从公开领域获得； ?保密信息是接受方或其关联或附属公司独立开发，而且未从披露方或其关联或附属公司获得的信息中获益； ?接受方应法院或其它法律、行政管理部门要求披露的信息（通过口头提问、询问、要求资料或文件、传唤、民事或刑事调查或其他程序）因而
浅谈合同相对性原则 [内容摘要] 合同相对性原则是合同规则得以建立的前提和基础，是合同关系不同于其它民事法律关系的重要特点。也是我国合同立法和司法所必须依据的一项重要规则。鉴于合同的相对性规则在合同法中的极端重要性，本文试从合同相对性的定义、内容、意义以及原则例外谈谈对合同相对性的一点认识。 [关键字] 合同相对性 一、合同相对性的定义 合同关系的相对性，在大陆法中被称为债的相对性，早在罗马法中已经确立。在罗马法上，债被称为“法锁”，意指“当事人之间之羁束状态而言”。①债的相对性决定了债权是对人权，为维护债权的诉讼是针对特定人的诉讼。 在英美法上，债的相对性概念被称之为合同的相对性。内容主要是：合同项下的权利义务只能赋予给当事人或加在当事人身上，合同只能对合同当事人产生拘束力，而非合同当事人不能诉请强制执行合同。只有合同当事人可以就合同起诉和被诉，合同当事人可以为第三人设定权利，但是第三人不能请求合同当事人履行合同。 两大法系的合同的相对性原则，虽然在具体规则上存在一定差异，但是都认为合同的相对性原则是指“合同主要在特定的合同当事人之间发生法律约束力，只有合同当事人一方能基于合同向合同对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权也主要受合同法的保护。合同的相对性是合同规则和制度的奠基石，在债法或合同法中具有重要作用。 二、合同相对性的内容 （一）合同主体的相对性 所谓合同主体的相对性是指，合同只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。具体来说，首先，由于合同关系仅是在特定人之间发生的法律关系，因此，只有合同关系当事人彼此之间才能相互提出请求，与合同关系当事人没有发生合同上的权利义务关系的第三人，不能依据合同向合同当事人提出请求或者提起诉讼。其次，合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求和提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求及诉讼。②但是应注意的是，随着社会经济生活的发展，法律为保护某些合同关系中的债权人，维护社会经济秩序，也赋予了某些债权以物权的效力。有关这方面的问题，后文将进行介绍。 （二）合同内容的相对性 所谓内容的相对性，是指除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利义务，并承担该合同规定的义务，除合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。在双务合同中，合同内容的相对性还表现在一方的权利就是另一方的义务，而因为另一方承担义务才使一方享有权利，权利义务是相互对应的。由于合同内容及于当事人，因此权利人的权利须依赖于义务人履行义务的行为才能实现。从合同关系内容的相对性原理中，可以具体引出如下几项规则：第一，合同规定由当事人享有的权利，原则上并不及于第三人。合同规定由当事人承担的义务，一般也不能对第三人产生拘束力。第二，合同当事人无权为他人设定合同上的义务。一般来说，权利会对主体带来一定利益，而义务则会为义务人带来一定负担或使其蒙受不利益。如果合同当事人为第三人设定权利，法律可以推定，
合同继续履行裁判规则10条 相关法律规定： 《合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十条：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。 1.供货方已经依约生产，合同不继续履行将使其遭受重大损失的，法院应当判令合同继续履行——大庆凯明风电塔筒制造有限公司与华锐风电科技（集团）股份有限公司买卖合同纠纷案 最高法院认为，关于华锐公司未接收的9套塔筒应否继续履行的问题。凯明公司在交货期间内交付这9套塔筒，不构成违约。其在依约投入巨资生产出的塔筒若不能出售，将会蒙受巨大经济损失。华锐公司行使合同终止权的条件未成就，擅自终止合同不发生终止的效力。华锐公司的行为违反了契约严守和契约公正的原则，其关于尚未交付的9套塔筒不应再交付的主张，依据不足，本院不予支持。一审判决判令华锐公司继续履行合同并无不当，应予维持。 索引：案例刊载《最高人民法院公报》2015年第11期。 2.当事人之间主要权利义务均已确定，但其他附随义务等未达成一致意见情形，可以通过《合同法》第六十一条、第六十二条规定的合同解释原则进行补救，并不构成法律上或者事实上的履行障碍——成都讯捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷案 最高法院认为，当事人已就合同项下房屋的位置、面积和价款进行了明确具体的约定，蜀都实业公司已向讯捷公司交付了案涉房屋，讯捷公司支付了1000万元定金，虽然当事人之间在讯捷公司是否应向蜀都实业公司支付使用案涉房屋的场地占用费并承担房屋买卖的全部税费问题上未达成一致意见，但在双方房屋买卖法律关系的主要权利义务均已确定的情形下，上述争议可以通过《合同法》第六十一条、第六十二条规定的合同解释原则进行补救，故并不构成法律上或者事实上的履行障碍。而且，如前所述，在蜀都实业公司与迅捷公司之间，房屋买卖法律关系已经成立并生效，也不存在《合同法》第九十三条、第九十四条规定的合同解除的情形，故讯捷公司主张继续履行的诉讼请求应予支持。 索引：案例刊载《最高人民法院公报》2015年第1期。 3.政府公告注销了作为涉案土地不动产物权证明的国有土地使用证，但并未注销土地登记，并未改变涉案土地的权属状况，涉及该土地流转义务的履行不存
一、建设工程施工合同有哪些类型？其分别适用什么范围？ 答：以付款方式进行划分，合同可分为以下几种： 1．总价合同。总价合同是指在合同中确定一个完成项目的总价、承包单位拒此完成项目全部内容的合同。但这类合同仅适用于工程量不太大且能精确计算、工期较短、技术不太复杂、风险不大的项目。因而采用这种合同类型要求建设单位必须准备详细而全面的设计图纸（一般要求施工祥图）和各项说明，使承包单位能准确计算工程量。 2．单价合同。单价合同是承包单位在投标时，按招标文件就分部分项工程所列出的工程量表确定各分部分项工程费用的合同类型。 这类合同的适用范围比较宽，其风险可以得到合理的分摊，并且能鼓励承包单位通过提高工效等手段从成本节约中提高利润。这类合同能够成立的关键在于双方对单价和工程量计算方法的确认。 3．成本加酬金合同。成本加酬金合同，是由业主向承包单位支付工程项目的实际成本，并按事先约定的某一种方式支付酬金的合同类型。在这类合同中，业主需承担项目实际发生的一切费用，因此也就承担了项目的全部风险。而承包单位由于无风险，其报酬往往也较低。 这类合同的缺点是业主对工程总造价不易控制，承包商也往往不注意降低项目成本。这类合同主要适用与以下项目：（1）需要立即开展工作的项目，如震后的救灾工作；（2）新型的工程项目，或对项目工程内容及技术经济指标未确定；（3）项目风险很大。 二、.建设工程施工合同示范文本由哪几部分组成？ 答：《施工合同文本》由《协议书》、《通用条款》、《专用条款》三部分组成，并附有三个附件：附件一是《承包人承揽工程项目一览表》、附件二是《发包人供应材料设备一览表》、附件三是《工程质量保修书》。其中《协议书》是《施工合同文本》中总纲性的文件，它规定了合同当事人双方最主要的权利义务，规定了组成合同的文件及合同当事人对履行合同义务的承诺，并且合同当事人在这份文件上签字盖章，因此具有很高的法律效力。 三、合同发生纠纷的解决方式有哪几种？ 答：合同当事人在履行施工合同时发生争议，可以和解或者要求合同管理及其他有关主管部门调解。和解或调解不成的，双方可以在专用条款内约定以下一种方式解决争议： 第一种解决方式：双方达成仲裁协议，向约定的仲裁委员会申请仲裁； 第二种解决方式：向有管辖权的人民法院起诉。 发生争议后，在一般情况下，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程。只有出现下列情况时，当事人方停止履行施工合同：（1）单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工； （2）调节要求停止施工，且为双方接受； （3）仲裁机关要求停止施工； （4）法院要求停止施工。 四.合同文件的组成内容及解释程序？ 答：施工合同文件的组成及一般（合同约定在先者为准）解释顺序如下：（1）施工合同协议书； （2）中标通知书； （3）投标函及投标函附录；
合同关系的相对性 合同关系的相对性，主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或提起诉讼;与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人，不能依据合同向合同当事人提出请求或提起诉讼，也不应承担合同的义务或责任;非依法律或合同规定，第三人不能主张合同上的权利。合同的相对性主要从合同主体的相对性、合同内容的相对性、合同责任的相对性三个方面来体现： 1、主体的相对性。是指合同关系中能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。 2、内容的相对性。是指除法律、合同另有规定外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利，并承担合同所规定的义务。合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。从合同关系内容的相对性原理中，可以具体引出如下几项规则： (1)合同规定由当事人享有的权利，原则上并不及于第三人; (2)合同当事人无权为他人设定合同上的义务。 (3)合同权利与义务主要对合同当事人产生拘束力。 3、责任的相对性。所谓违约责任的相对性，是指违约责任只能在特定的当事人之间，即合同关系的当事人之间发生;合同关系以外的人，不负违约责任，合同当事人不对其承担违约责任。包括三方面的内容： (1)违约当事人应对因自己的过错造成的违约后果承担责任，而不能将责任推卸给他人。 (2)在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任; (一)对于定期还款的民间借贷，诉讼时效为还款期限届满之日起2年，逾期则丧失请求人民法院保护的权利。(二)对于定期还款的民间借贷，债务人在约定期限届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠款条，应当认定诉讼时效中断，从收到欠款条的第二天开始重新计算诉讼时效(2年)。(三)对于不定期还款的民间借贷，也就是没有写明还款日期的民间借贷，不受诉讼时效规定的限制，但是受最长20年保护期的限制。(四)对于不定期的民间借贷，如果借款人明确表示拒绝还款的(当然由借款人举证证明其已经明确表示不予还款)，则从借款人明确表示拒绝还款之日起适用2年的诉讼时效期间。(五)对于超
合同法关于合同相对性 篇一：合同法论文：合同相对性及其突破 合同的相对性及其突破 引言： 合同是当事人之间设立、变更或终止债权债务关系的协议。《合同法》第121条确定了合同相对性的归责原则，这里的合同相对性，又称合同关系的相对性，是合同关系不同于其他民事法律关系的重要特征之一。传统的合同相对性理论认为，合同仅于缔约人之间发生效力，对合同外第三人不发生效力；合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项，任何一方缔约人不与第三人发生权利义务关系，否则合同无效。然而，随着现代市场经济高速发展，商业贸易空前繁荣，严格恪守合同相对性原则越来越难以满足平衡社会利益，体现司法公正，社会经济生活对合同的社会功能提出了新的要求。[1]为了适应现实的需要，提高社会经济运行的效率，各国都在一定程度上扩张了合同的效力范围，表现在立法和司法上，受合同效力影响的第三人范围越来越宽，合同相对性原则也逐渐受到了冲击，出现了许多合同相对性的例外情况，有学者将其称为“合同相对性的突破”，本文将从合同相对性的历史演进和突破表现对其略作探讨。 关键词：合同相对性突破
正文： 一、合同相对性的历史演进 合同相对性原则，在学理上没有一个统一的解释，目前比较权威的解释是以王利明先生给的定义：合同相对性是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权也主要受合同法的保护。在大陆法系中，合同相对性源至罗马法的“债的相对性”理论，认为债是当事人一方请求他方为给付行为的法律关系，债权是只能对特定人产生效力的请求权。这种由特定权利人向特定义务人请求为或不为特定行为的特性，就是“债的相对性”。而合同是债的形式之一，因此，具体到合同的效力范围上，这种相对性原则的主要含义是：合同仅于缔约人之间发生效力，对合同外第三人不发生效力；合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项，任何一方缔约人不与第三人发生权利义务关系，否则合同无效。这一规则对现代大陆法系的债法产生了很大影响，理论上，都将其视为债权自身性质所决定的一种当然原则。 二、合同相对性的突破表现： 合同相对性确立以后，由于社会经济的发展，为了更好地保护债权人和第三人的合法权益，维护正常的社会经济秩
合同的相对性不得擅自突破 《合同法》第121条确定了合同相对性的归责原则，又称债的相对性，指合同的约束力主要存在于特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够基于合同向另一方提出请求或诉讼，而不能向与自己无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能为第三人设定合同上的义务，此规则是合同规则和制度赖以建立的基础和前提，是合同立法和司法所必须依据的一项重要规则。 2004年5月，某建筑公司与开发商签订了《建设工程施工合同》，合同约定由建筑公司承建开发商开发的某商业网点工程，2004年9月，建筑公司经开发商同意与某网架公司签订了《专业工程施工分包合同》，合同约定由网架公司分包网点钢结构工程施工，工程款拨付按照总承包合同中约定的拨付方法、时间和比例由建筑公司支付给网架公司，工程竣工后，一个月内一次性付清所有款项。合同签订后，网架公司按约施工，2004年11月28日钢结构工程竣工验收质量合格，双方进行了结算确认。2005年8月，网架公司提起诉讼，请求总包商建筑公司及发包方开发商支付剩余工程款项。 总包商建筑公司辩称，欠款事实存在，由于开发商未按照总包合同的约定向其足额支付工程款项，致使其未向网架公司支付，因此拖欠责任在于开发商；开发商辩称自己不是本案适格被告，自己仅与建筑公司有总包合同关系，与原告无任何合同关系，其应向合同相对方建筑公司主张工程款。 众所周知，建设工程领域拖欠工程款的现象非常普遍，已成为社会性的问题，拖欠原因多数由于建设方投资资金不足造成的。为解决工程款拖欠问题，维护工程实际施工人的合法权益，最高人民法院于2005年1月1日颁布实施了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》），该《解释》第26条在合同无效的特殊情况下，以准许突破合同的相对性原则赋予工程实际施工人直接起诉发包人要求其支付工程款的权利。这一规定无论是从程序还是从实体上，一定程度上弥补了合同相对性的不足，在实践中有利于保障实际施工人的权益，更有利于保护农民工的合法权益和社会的安定团结，但这一规定在实践中的具体操作仍须严格遵照法定的特定条件。此规定适用前提首先要求实际施工人所施工工程存在着违法分包或转包，由于《建筑法》明令禁止工程的违法分包和转包，按照《合同法》第52条第（5）项规定，实际施工人与违法分包人或转包人（多为承包商）签订的施工合同由于违背了法律、行政法规的强制性规定而无效，而事实上，实际施工人在无效合同的实际履行中，以自己的物化劳动已经全面履行了承包人与发包人（业主或建设单位）签订的建设工程施工合同中的工程内容，据此形成了事实上的权利义务关系，此时实际施工人已经取代最初的承包人与发包人形成了的合同关系。应当讲，转包和违反分包合同无效其相对性也相对弱化，合同项下的权利义务的约定对双方不再具有严格意义上的约束力，此时，实际施工人由于实际施工行为的存在事实上近乎于取代承包人与发包人形成合同关系，因此，实际施工人一定程度上可以直接起诉发包人向其主张工程欠款。但仍须注意的是，为平衡兼顾发包人的利益，《解释》也同时规定，实际施工人只能局限于发包人欠付承包人工程款的范围内要求其承担连带的付款责任。 围绕本案存在承包和分包两重法律关系，开发商与建筑公司之间存在承包合同法律关系，建筑公司和网架公司之间存在分包合同关系，两合同关系彼此相对独立，开发商与网架公司之间不存在合同关系。网架公司是具备钢结构施工资质的公司，建筑公司
不适用合同的继续履行的几种情形 一、不适用合同的继续履行的几种情形 并不是什么情况下都可以继续履行，对于非金钱债务有下列情形之一的，不能采取继续履行的方式： 1、法律上或者事实上不能履行。比如已属破产财产的债权，已过诉讼时效的债务，特定的标的物已经毁损、灭失的。这些都表明已不能继续履行。 2、债务的标的不适于强制履行。比如基于人身信赖关系产生的合同和提供服务的合同，包括委托、合伙、雇佣等基于信任关系的合同，以及表演等依赖于当事人的特殊技能的合同。 3、履行费用过高。即在经济上不合理，履行将导致与所获利益不平衡，或需耗费大量时间。比如船已沉没，如果打涝则拆船合同的履行费用过高，得不偿失。 4、债权人在合理期限内未要求履行。 在这几种情况下，当事人只能采取解除合同并要求违约方赔偿损失的方法予以补救。 二、继续履行的适用条件是什么 依据合同法规定，继续履行的适用除有违约行为外，还应具备以下条件： 1、继续履行必须可能。继续履行是按合同约定的标的履行，只有在合同有继续履行的可能时，违约方才能承担继续履行的责任。在
某些情况下，法律并不要求违约方负继续履行责任，而只要求违约方承担违约金和损害赔偿责任，在这种情况下，只能按法律规定确定责任而不适用继续履行。实际履行与特别法相冲突时，也不适用继续履行。对于自然债务在当事人违约后发生合同履行不能时，因违约方已经没有履行合同的能力，也不能让违约方承担继续履行的责任，只能采取其他补救措施。 2、继续履行存在必要。由于继续履行只是违约的一种补救措施，而不是惩罚性措施，债权人是否要求违约方继续履行以及违约方应否继续履行都应考虑其经济合理性。依据合同法规定，继续履行是否必要是以履行费用曜祭磁卸系模继续履行费用过高，势必破坏当事人之间的利益平衡，就不能适用继续履行的责任形式。 3、债务标的适于强制履行。只有在合同约定的标的适于强制履行时，才宜于追究违约方继续履行的责任。如果当事人约定的合同标的不适于强制履行的，如委托合同等因相信对方的特殊技能、业务水平、道德品格而订立的合同，因其严格的人身性质，实际履行有悖于合同的性质，因而不得适用继续履行。对于提供劳务的合同，也不得以履行合同债务为由强令债务人提供劳务。 4、债权人在合理期限内请求继续履行。是否要求债务人承担继续履行责任是债权人的一项权利，他人不能强迫。但债权人要求违约方继续履行应当在合理的期限内提出，否则，债权人即丧失请求违约方继续履行合同的权利。合同法将债权人在合理期限内未要求履行，作为继续履行的除外条件加以规定，主要是为了促使债权人及时行使
合同的相对性 合同相对性是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权也主要受合同法的保护。是合同规则和制度赖以建立的基础和前提，历来都是各国合同立法和司法所必须依据的一项重要规则合同相对性原则包含了非常丰富和复杂的内容，并且广泛体现于合同中的各项制度之中，法学界一般都将其概括为以下三个方面： (一）主体的相对性 所谓主体的相对性，是指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。具体来说，首先，由于合同关系仅是在特定人之间发生的法律关系，只要有一方当事人为不特定，即不为合同关系，就不适用合同相对性原则。其次，合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求和提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求及诉讼。 （二）内容的相对性 所谓内容的相对性，是指除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利义务，并承担该合同规定的义务，除合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。从合同关系内容的相对性原理中，可以具体引出如下几项规则：第一，合同规定由当事人享有的权利，原则上并不及于第三人。合同规定由当事人承担的义务，一般也不能对第三人产生拘束力。第二，合同当事人无权为他人设定合同上的义务。因而，如果合同当事人约定了此种义务条款，此义务条款是无效的，但是如果征得第三人同意之后，该义务方可生效。合同当事人为第三人设定权利，法律可以推定，此种设定是符合第三人意愿的。第三，合同权利与义务只对合同当事人产生约束力，这种约束力是一种内部效力。 （三）责任的相对性 责任的相对性是由内容相对性派生出来的，由于违约责任以合同义务的存在为前提，合同义务的相对性必然决定合同责任的相对性。所谓违约责任的相对性，是指违约责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。责任的相对性，包括三方面的内容：第一，违约当事人应对因自己的过错造成的违约后果承担违约责任，而不能将责任推卸给他人。根据合同法的一般规则，债务人应对其履行辅助人的行为负责。因为履行辅助人与债权人之间并无合同关系，因此债务人应就履行辅助人的行为向债权人负责，不论该履行辅助人是否有过错。第二，在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任。债务人在承担违约责任以后，对第三人享有追偿权。第三，债务人只能向债权人承担违约责任，而不应向国家或第三人承担违约责任，因为合同只在当事人之间产生拘束力。 资本主义进入现代市场经济以后，随着经济的高速发展，商业贸易的空前繁荣，社会经济生活对合同的社会功能提出了新的要求。为了适应现实的需要，提高社会经
简析合同相对性的突破 摘要合同相对性规则是合同法确立的合同基本规则之一。该规则为合同实现“法锁”的作用，维护合同法本质起到了重要的作用。但随着社会实践的深化，合同相对性的固有弊端逐渐显现。为此，《合同法》及其司法解释设立了合同相对性突破制度。从法哲学的角度看，该制度有充分内在法理机理，且在维护法的价值如正义、秩序、效率等方面具有重大的现实意义。 关键词合同相对性规则合同相对性突破法的价值 一、合同相对性概述 罗马法中将诉讼分为“对人之诉”与“对物之诉”，其中“对人之诉”是指债权人为了维护其债权而针对特定的债务人所提起的请求特定人为一定行为或不为一定行为的诉讼。该规则是相对性规则的历史滥觞。正如王泽鉴先生所言，“债权人得向债务人请求给付，债务人之给付及债权人之权利，乃同一法律上给付关系之两面。此种仅特定债权人得向特定义务人请求给付之法律关系，学说上称之为债权之相对性”。合同之债作为债的一个重要渊源，其理所当然的应当具备债的相对性之特性，法律上称之为“合同的相对性”。 合同的相对性是指，合同原则上只在当事人之间发生效力，并不及于第三人。合同相对性原则实乃债的相对性的下位概念，是我国合同规则和制度赖以建立的基础，甚至有学者将其称为“合同法体系的基石”。合同相对性的内涵主要包括主体的相对性、内容的相对性以及合同责任的相对性三个方面。
二、合同相对性的现实困境 随着社会经济的不断发展，经济形式呈现多样化，交易关系也日趋复杂，传统的合同相对性原则在处理新形势下各种交易活动的过程中逐渐显得“力不从心”。合同相对性原则面临着“捉襟见肘”的困境，主要体现在以下两个方面： （一）对合同债权的保护力度不够 首先，当债务到期后债务人怠于行使其到期债权或者债务人放弃其到期债权、债务人无偿转让财产给债权人债权造成损害时，债权人基于合同相对性原则的规定仅能向债务人请求给付债务而不能向该合同外第三人主张，这无疑将给债权人债权之实现造成巨大的风险，不利于对债权的保护。 其次，当合同之外第三人明知道当事人之间存在合同关系，却仍然故意阻挠债务人履行债务，致使债权人之债权难以实现时，依合同相对性原则，债权人对第三人侵害其债权的行为不能向第三人主张责任而仅能向债务人请求。合同相对性原则在第三人侵害债权时缺乏必要的救济手段。 （二）缺乏对第三人合法权益之有效保障 合同之外的第三人虽不是合同当事人，其合法的权益也理所应当受到合同法的保护。现实交易活动过程中，出现合同内容损害第三人利益的情况也屡见不鲜，按照传统的合同相对性原则，第三人的利益得不到应有的保护与救济，突破合同相对性原则便显得十分必要。 例如，在甲与乙签订了房屋租赁合同之后，又与丙订立了房屋买
员工继续履行劳动合同保密协议书 甲方： 法定代表人： 乙方： 身份证号码： 家庭常住地址： 联系电话： *****同志（以下简称乙方）系*******有限公司（以下简称甲方）员工，主要从事甲方管辖工程及甲方关联工程的管理工作。在履职期间，乙方在言行上有失当之处，尤其在2019年12月至2020年1月期间，因双方在劳动报酬方面发生争议，乙方个别言行更加失当，甚至对甲方利益造成严重后果，致使劳动合同无法履行。2020年1月18日，经甲乙双方沟通并达成谅解，根据乙方意愿，甲乙双方愿继续维持劳动合同关系。为约束乙方言行，甲乙双方就劳动合同继续存续期间相关保密约定达成协议如下： 一、甲乙双方确认：截止2019年11月，甲方应付乙方的2019年工资、销售提成、2018年工资余额合计****元，已支付合计****元，应支付余额合计****元（大写：）。甲方承诺：于2020年1月20日前向乙方支付***元，剩余****元在2020年12月31日前结清。 二、乙方确认：愿继续留任甲方公司工作，主要从事甲方管辖工程及甲方关联工程的管理工作，劳动合同关系继续生效，生效期间为：2020年2月至12月（如项目工程提前结束，则以甲乙双方到时约定的结束时间至）。在劳动合同关系继续存续生效期间，因甲方资金和经营状况所限，甲方不保证每月按时足额向乙方发放工资，但能保证在每次收到工程进度款或企业经营有进项时，统筹发放乙方部分工资，
以满足乙方平时零用开支；能确保在建设项目决算审计后全额发放乙方工资总额，且最迟时间不超过2021年旧历春节前。对上述，乙方无异议。 三、乙方任职期间，应严格遵守甲方的保密制度，保密范围和保密义务如下，并郑重承诺： 1、基于乙方工作岗位的保密事由：非经甲方法定代表人或主管人员同意，或者自身工作业务所需，乙方不得擅自以任何形式向第三方泄露甲方单位的文件、技术资料、电子信息等文件或资料。 2、乙方无论任何原因，在工作期间或调离本岗位以及离职后，均不得将甲方的技术方案、培训资料、机构档案、单位运作方法、单位机密等一切相关资料外泄或任何第三方。 3、可能成为甲方商业秘密、经营管理秘密的经营信息的范围包括但不限于甲方所有或与甲方业务有关的、具有商业价值、目前尚未公知的且甲方认为需要保密的客户资料、技术方案、技术文档、相关人员、机构名单和联系方式、发展规划、财务资料、程序文件等方面的内容。 4、包括但不限于下列事项属于甲方的商业秘密的范围： ①公司重大决策中的秘密事项； ②公司内部掌握的合同、协议、会议纪要； ③公司规划、设计、工程图纸等； ④应公司客户要求保密的资料； ⑤使单位直接或间接的经济利益受到损害的事项； ⑥影响单位对外交流和商业谈判顺利进行的事项； ⑦影响单位稳定和安全的事项；
论合同的效力 一、合同及合同效力概述 《民法通则》第85条规定：依法成立的合同，受法律保护。《合同法》第8条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。都具体规定了对依法成立的合同进行法律保护。因此对合同效力的认定就成了国家对合同的认可、保护与干涉的具体内容之一。根据合同法理论、《合同法》的现行规定及司法实践，我们可以把合同的效力主要分为合同有效、合同无效、效力待定和可撤销的四种效力类型，与此对应产生四种效力类型的合同，本文根据不同的效力状况进行相应的具体研究。 二、合同的成立和生效 首先对合同的成立与生效进行分析讨论，是因为其对四种效力类型合同具有重要的基础性作用。我认为，合同的成立和生效应为两个性质不同的法律概念，尽管其二者具有较强的联系，但是其区别也是显而易见的，不论是在合同法理论上还是司法实践中都有着极其重要的作用。在现实中，很多合同都分为合同签订或成立的时间，而另定一个具体时间才让合同生效，也得到了法律的承认和认可。因此我认为合同的成立与生效应当是性质不同但又紧密联系的两个概念。而且《合同法》第45条、第46条等也规定了附条件和附期限合同才生效的情形，也证实了合同成立与生效之间所存在的差异。 三、有效合同
所谓有效合同，是指依照法律的规定成立并在当事人之间产生法律约束力的合同。从目前现有的法律规定来看，都没有对合同有效规定统一的条件。但是我们从现有法律的一些规定还是可以归纳出作为一个有效合同所应具有共同特征。根据《民法通则》第55条对“民事法律行为”所规定的条件来看，主要应具有以下条件：1、行为人具有相应的民事行为能力;2、意思表示真实;3、不违反法律或者社会公共利益。因为上述三个条件是民事行为能够合法的一般准则，当然也应适用于当事人签订合同这种民事行为。所以，合同有效的条件也应当具备上述三个条件，只不过是根据《合同法》第52条的规定，《民法通则》中的“不违反法律”具体表现为不得“违反法律、行政法规的强制性规定”。同时结合到《合同法》第10条等规定来看，有些合同的生效或有效还要求合同必须具备某一特定的形式。因此我认为，以上四个条件也就是合同有效的要件。从《合同法》第44条来看，就是要“合法”。当然以上四个条件也都是《民法通则》、《合同法》的相关具体规定，只有符合这些条件，合同才能“合法”，也才会有“有效”的可能。 四、无效合同 (一) 无效合同概述。 所谓无效合同，是指合同虽然已经成立(并不一定“依法”)，但由于其不符合法律或行政法规规定的特定条件或要求并违反了法律、行政法规的强制性规定而被确认为无效的合同。其特征为：1、合同已经成立。没有成立的合同当然无法进行讨论是否生效的问题;2、合同无效的效力表现在合同自始无效，也就是具有溯及既往的效力;3、合同无效的原因在于其违法性，而且是违反了法律、行政
合同相对性原则的例外---以建设工程施工合同为例 合同相对性原则作为合同法中一项重要原则，在整个合同法理论乃至私法理论中占据着十分重要的地位。但随着经济关系的复杂化、商品交易的频繁化，以及维护社会实质公平、保护弱者地位观念在司法领域的进一步强化，合同相对性原则已不能平衡各方的利益，在交易领域不同程度的出现了例外。建设工程施工合同作为一种特殊的合同，在以合同相对性原则为适用基础的前提下，为了保护实际施工人的利益，也出现了合同相对性原则适用的例外情形。本文从合同相对性原则及例外的基本理论出发，重点阐述合同相对性原则的例外情形在建设工程施工合同中的应用。 一、合同相对性原则及例外的含义 所谓合同相对性，就是指合同只对缔约当事人具有法律约束力，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力。该原则包含两层含义：其一是，除合同当事人以外的任何其他人不得请求享有合同上的权利；其二是，除合同当事人外，任何人不必承担合同上的责任。合同相对性原则反映了意思自治、合同自由的司法原则，是自由资本主义时期当事人自由意志在合同效力方面的体现。但随着社会经济的不断发展，合同相对性原则已不能涵盖合同法的全部，也越来越不能满足人们追求社会实质正义、保护弱者利益的需求。因此合同相对性原则的例外情形出现在各国立法及司法实践中，成为合同相对性原则的有利补充。 合同相对性原则的例外，是指除合同当事人以外的第三人依法律规定或合同约定，享有合同产生的请求权，或承担合同产生的责任，即合同效力及于第三人。可见合同相对性原则的例外具有以下特点：首先，合同相对性原则的例外情形适用的主体一方为合同当事人，另一方为合同当事人以外的第三人，且此第三人在订立合同时可能是不确定的；其次，第三人享有请求权或承担责任的基础是合同，即第三人依据合同享有权利、承担责任。若第三人仅有接受履行的权利而无请求履行的权利，或仅有履行义务而不承担责任，则不属于合同相对性原则的例外。 二、确立合同相对性原则例外的意义 经济基础决定上层建筑，合同相对性原则例外的确立正是适应社会经济发展的结果，满足了人们对经济效益和司法效益的需求，也彰显了社会对实质正义追求的理念。 1、有利于实现经济效益和司法效益 依合同相对性原则，合同当事人虽然可以为第三人设定一定的权利或利益，但第三人并不享有请求合同当事人履行合同的权利。这样，合同中负有交付义务的一定当事人就存在着极大的机会主义。而合同相对性原则例外在赋予第三人享有接受权利的同时，也享有请求合同当事人履行的权利，在履行义务的同时也承担合同相对人要求承担的责任，这使得交易成本和司法成本都降低了，提高了交易效率和司法效率。
简析合同相对性的突破 论文摘要合同相对性规则是合同法确立的合同基本规则之一。该规则为合同实现“法锁”的作用，维护合同法本质起到了重要的作用。但随着社会实践的深化，合同相对性的固有弊端逐渐显现。为此，《合同法》及其司法解释设立了合同相对性突破制度。从法哲学的角度看，该制度有充分内在法理机理，且在维护法的价值如正义、秩序、效率等方面具有重大的现实意义。 论文关键词合同相对性规则合同相对性突破法的价值 一、合同相对性概述 罗马法中将诉讼分为“对人之诉”与“对物之诉”，其中“对人之诉”是指债权人为了维护其债权而针对特定的债务人所提起的请求特定人为一定行为或不为一定行为的诉讼。该规则是相对性规则的历史滥觞。正如王泽鉴先生所言，“债权人得向债务人请求给付，债务人之给付及债权人之权利，乃同一法律上给付关系之两面。此种仅特定债权人得向特定义务人请求给付之法律关系，学说上称之为债权之相对性”。合同之债作为债的一个重要渊源，其理所当然的应当具备债的相对性之特性，法律上称之为“合同的相对性”。 合同的相对性是指，合同原则上只在当事人之间发生效力，并不及于第三人。合同相对性原则实乃债的相对性的下位概念，是我国合同规则和制度赖以建立的基础，甚至有学者将其称为“合同法体系的基石”。合同相对性的内涵主要包括主体的相对性、内容的相对性以及合同责任的相对性三个方面。
二、合同相对性的现实困境 随着社会经济的不断发展，经济形式呈现多样化，交易关系也日趋复杂，传统的合同相对性原则在处理新形势下各种交易活动的过程中逐渐显得“力不从心”。合同相对性原则面临着“捉襟见肘”的困境，主要体现在以下两个方面： （一）对合同债权的保护力度不够 首先，当债务到期后债务人怠于行使其到期债权或者债务人放弃其到期债权、债务人无偿转让财产给债权人债权造成损害时，债权人基于合同相对性原则的规定仅能向债务人请求给付债务而不能向该合同外第三人主张，这无疑将给债权人债权之实现造成巨大的风险，不利于对债权的保护。 其次，当合同之外第三人明知道当事人之间存在合同关系，却仍然故意阻挠债务人履行债务，致使债权人之债权难以实现时，依合同相对性原则，债权人对第三人侵害其债权的行为不能向第三人主张责任而仅能向债务人请求。合同相对性原则在第三人侵害债权时缺乏必要的救济手段。 （二）缺乏对第三人合法权益之有效保障 合同之外的第三人虽不是合同当事人，其合法的权益也理所应当受到合同法的保护。现实交易活动过程中，出现合同内容损害第三人利益的情况也屡见不鲜，按照传统的合同相对性原则，第三人的利益得不到应有的保护与救济，突破合同相对性原则便显得十分必要。 例如，在甲与乙签订了房屋租赁合同之后，又与丙订立了房屋买