继续性合同及其类型论
王文军大连海事大学法学院
关键词:继续性合同，固有的继续性合同，继续性供给合同，继续性交易关系
内容提要:理解继续性合同的概念，应着重把握时间因素在其中的作用，关键之处并不在于给付在时间上的持续性，而在于给付本质上的无限延续性，从而，时间的长短决定总给付范围的多寡，这是继续性合同的基本特色。继续性合同可分为固有的继续性合同、继续性供给合同与继续性交易关系三类。需要辨明，总给付范围自始可被预估的连续供应合同也属于继续性供给合同；电、水、气供应合同及电话合同在给付构成上虽略有不同，仍不失为继续性供给合同；现代企业间的继续性交易关系也是一类继续性合同。
继续性合同在现实生活中发挥着重要的作用，甚至成为现代企业交易的一种典型方式，有学者称
之为“企业交易中继续性合同的原则化”。[1]与之形成鲜明对照的是，我国《合同法》从总体上来说仍然是以一时性合同作为主要规范对象的。为了给司法裁判处理继续性合同案件提供充分的理论依据，对于继续性合同的研究有待加强。但是，因为存在大量的辅助概念、类似概念，严格地定义继
续性合同究竟为何是相当困难的。[2]所以，在展开深入研究之前，首要工作便是对继续性合同的概念作出界定，对其类型加以梳理。
一、继续性债务关系的提出
继续性合同的概念发端于德国，是由学说发展起来并为《债法现代化法》所接受的。但立法者并没有给出一个明确的定义，据称，根据他们的理解，这样势必会引起界定的困难，并且有可能妨害将
来的发展。[3]因此，在对继续性合同的概念作出界定之前，检讨其生成与发展的过程是十分必要的。
1914年，学者Gierke首次提出了继续性债务关系的概念。他认为，债务人所负的债务，如果是在特定的时点集中给付的，那么就构成一个一时性债务关系；反之，如果构成债务内容的给付义务，须延伸一段时间，则成立所谓的继续性债务关系。二者的差异在于，前者的债务应于到期日履行，债权才得到满足，所以一般而言，清偿是一时性债务关系的消灭原因；而后者债务的履行，则是在债务存续的全部期间内进行，而非特定的到期日，因此，继续性债务关系通常的消灭原因，毋宁是期限届
满。[4]
Gierke分别从债务与请求权两个方面阐释了继续性债务关系。[5]依其观点，继续性债务的形态有三：一是不作为义务。一时的不作为义务也有发生的可能，但一般情形，仍以提出时间上特定或不特定期限的不作为给付者居多，如竞业禁止。二是持续积极行为义务。主要有继续地给予物之用益的义务，不断地提供劳务给付的义务以及合伙人促进共同目的达成的义务。就上述两种形态的义务而言，履行仅是一连串的过程，该过程既不消灭也不减少其债务。三是反复给付义务，即逐次地产生一时债务关系的个别义务，此个别义务虽因履行而消灭，但基本义务的本体却不受影响，所以应区分为规范整体的经常债务关系与由其所生回归性给付的个别债务关系。其典型之例有租金的支付、工资或报酬的给付等。
而在请求权方面，Gierke认为，继续性债权在个别请求权之外，还发生一个总括请求权，因为请求权既然是要求他人为特定给付的权利，则要求持续不断地作为或不作为的权利，自然不因个别履行而消灭。总括请求权与个别请求权的关系具有多样性：首先，继续性不作为的债权产生总括的不作
为请求权，而个别请求权仅在有违法行为加以侵害时才发生，换言之，个别请求权并非总括请求权涵盖的部分请求权，仅当总括请求权未能满足时，才从继续性债权衍生以一时给付为标的的独立请求权。其次，继续性作为的债权产生连续作为的总括请求权，如果该请求权因不作为或有瑕疵的作为而受侵害时，则衍生相关的损害赔偿或其他补偿效果的个别请求权。再次，反复给付的债权也产生总括的请求权，然而与前两项不同的是，在此，到期给付的个别请求权地位上更显重要，因为个别请求权于特定时间即犹如果实成熟般从基本权脱离而独立存在。
二、Gierke之后的学说进展
不难看出，Gierke提出的一时性与继续性债务关系之区分，是以构成债之内容的给付须于某一时点履行还是于某一期间内履行为标准的。这一债务关系二分法得到了后世学者广泛的响应。不过，
在继续性债务关系的概念确定方面，各家学者的见解却未尽一致，列其要者如下：[6] Siber主张一时性与继续性债务关系的区别，非依债务人应为给付所需时间的长短判定，而应以债权人取得给付的效果亦即受领的所需时间为基准。对此，Ebhardt表示赞同，并举承揽合同为例，证明以给付行为作取向，将混淆合同的归属，因此，其将继续性债务关系定义为“给付标的之效果发生于某期间者”。
Gschnitzer指出，一切继续性债务关系在不抵触其本质下都可不消灭地存续，并且源源不断地生成一系列权利与义务，基于此，他称继续性债务关系为不可消耗的债务关系。Wolf从之，并认为继续性债务关系的终了，概念上应排除内容上的耗尽，而只承认特定的消灭要件事实。
Gutzler提出继续性债务关系具备两个特征，一是给付的期间，即在期间内发生继续性给付义务与连续的给付效果；二是较强的拘束力，即在债务人方面，其经济活动自由所受的拘束远多于一时给付的债务人，而债权人则须长期信赖债务人依债的本旨给付，故双方的拘束力经常演变成当事人间的共同体关系。
Nikisch和R. Schmidt认为，继续性债务关系侧重特定或不特定期间内反复给付义务或状态的设定与维持义务。
Wiese和Kramer则主张时间要素的特征于继续性债务关系应予性格化，由于所有继续性债务关系依其性质可无限延续，故须通过附期限或终止来定其时间界限；相反，一时性债务关系时间上的限制，却是其本质所固有的。
Larenz认为，继续性债务关系不是以继续的行为就是以特定时期的反复个别给付为内容，所以，其债的清算非仅止于一回的给付，而是或多或少充足一段期间。据此，他提出总给付的范围取决于应为给付时间的长度，是决定继续性关系的本质。
Esser则认为，除现实买卖或赠与外，任何给付关系从负担义务到履行，时间上必有所延伸，其中当然也包括给付以长期持续行为的形态存在的情形，因此，时间要素并非继续性债务关系的唯一特征，继续地尽力按所负义务不断提出给付而没有使债的整体因履行终结，才是继续性债务关系的本质。例如租赁，出租人除以合于约定使用收益的租赁物交付承租人外，还应于租赁关系存续中，保持其合于约定使用收益的状态。Heinrichs对此表示赞同，强调继续性债务关系虽以继续性行为及反复个别给付为标识，但倘与一时性债务关系相比较，愈发显现其持续义务尽力的特征。
三、继续性合同的概念要点