采购经理采购合同违约条款的约定技巧
一、风险点列述要尽可能全面
对于采购方而言 采购合同的主要风险为 对方迟延交货和产品
质量瑕疵。采购者在签订采购合同中一般都能注意到这两个风险 但是对于如下风险点却往往忽略
一 货物灭失风险
货物灭失风险 根据合同法第一百四十二条规定 标的物毁损、
灭失的风险 在标的物交付之前由出卖人承担 交付之后由买受人承担 但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
合同法不仅给合同当事人间的货物交付给予了一般风险归属界
定 同时也给予合同当事人以约定风险归属权。对于一些特殊货物 仅仅交付给买受人 但是出卖人并不给予任何履行辅助的话 极容易造成货物的毁损或灭失。此时如果仍然要求买受人承担风险 显然有失公平。而这类情况又显然少见 法律给予统一规定 似乎没有太大必要 而充分发挥合同当事人的主观能动性却有可能将问题处理的更好。但是如果采购人没有充分利用好该自由协商风险归属的机会 一旦风险发生 对于没有专业管理货物经验的买受人而言 产生的货物灭失风险只有自己承担。而假如直接约定货物灭失风险不以货物买方对货物的接收为限 对于摊平货物交付后的灭失风险必然大有裨益。
二 单证交付风险
单证分为两类 提取标的物的单证和说明产品特性等方面的产
品资料单证。前者由于作为提取合同标的物的必要条件 即便在合同中没有明确约定 一般很少产生纠纷。但是对于后者 由于其作为产品使用资料 究竟何时才是确定的交付时间 合同法并没有给予统一的明确规定。而对于某些产品而言 产品资料不仅是购买者使用该产品的使用指南 使用者使用该产品的必要条件。例如 关乎生产安全方面的设备 设备的使用者要根据当地安监部门的规定 向有关部门提交该产品的相关资料复印件用于备案。如果供货方没有及时提交上述产品的资料文件造成的结果将不仅是产品使用者不知道如何使用设备 更严重的是其无权使用设备。因此采购者对于采购设备涉及的对于特别重要的产品资料文件应当在合同中明确约定资料的交付时间 以及不能及时交付资料应当承担的违约责任。
二、违约责任的约定方式
合同中的违约责任条款 一般采用如下约定方式
一 适用合同法
合同当事人在合同中约定 如果任何一方违约 均按照合同法规
定追究对方违约责任。但实际上我国合同法并没有对违约责任做统一的明确规定。对于采用此种方式约定违约责任的合同 只能认定为双方违约责任条款约定不明。对于违约条款约定不明的 属于逾期付款的 参照人民银行对金融机构逾期贷款利息的计收标准。但是对于逾期交货的违约问题 司法解释也没有给予统一的计算标准。合同当事人只能根据所谓的“损失”提起诉请。
二 违约金条款
通过约定违约金的方式表述违约责任是目前常见的做法。适用违
约金条款的好处在于数额明确 守约方一般可以省去举证损失的程序。但实践中由于违约金约定过高 很多高额违约金被提起诉讼后最终被法官根据合同法调低了。由于合同法和相关司法解释对高额违约金的打压 造成一些普通的违约金条款也被违约方认为数额过高 从而申请法院或仲裁机构调低。由于损失问题是衡量违约金高低与否的唯一标准 而对于预期利益损失从来都被很多人包括部分裁判者认为有些“不靠谱” 因此违约金条款自被约定之日起就有被调低的法律风险。
三 定金条款
与违约金相比 定金条款的最大优势就是自被约定之日起就有明
确的数额限定 即 不得超过合同标的额的20%。其优点之中当然也涵盖了 守约方对损失事实的免证权。而且合同法没有规定法院或仲裁机构有权对定金数额予以调低。定金条款被约定和履行后与违约金相比具有较强的稳定性。但是其不足之处在于 单纯的定金条款有时无法弥补合同当事人的损失 而合同法有规定合同当事人请求法律救济时只能在定金和违约金之间选择一种。定金弱点在违约者面前暴露无遗。
四 赔偿损失条款
要求违约者赔偿损失 在某些合同中也经常存在。但显然要求
违约者用赔偿损失的方式来承担违约责任 最大的弊端就是守约方需要对自己的损失承担举证责任。实践中 合同当事人除了约定赔偿损失条款外 一般还会约定损失的计算方法。对于双方协商一致的损失计算方法 显然具有法律较强的法律效力 如果损失计算方法设计适当对于弥补守约方损失意义重大。
三、防范供应商违约的最佳约定方式
对于采购方而言 对方违反采购合同约定主要是对非金钱义务履
行上的瑕疵。正如前文所言 如果不能明确约定违约责任的承担方式 采购方的损失将很难得到周全弥补。而通过对违约责任承担方式的前述比较 我们发现各种违约责任的承担方式除第一种外 各有其优缺点。而采购合同也是林林总总 因此我们不可能为采购合同提供一个固定的违约责任承担方式模板 但是我们可以通过对前文各种违约责任承担方式的比较 在采购合同中选择对上述承担条款的单项或合并使用。
一 谨慎选用单项违约责任条款
违约金条款在单独选用于采购合同时要注意数额确定的合理
性。定金条款在单独选用时 要注意法律对定金数额的限制规定 并尽可能在让定金数额达到限制点。赔偿损失条款的单独选用 要针对那些容易取证的采购业务。
二 违约金和计算方式同时约定
计算方式属于赔偿损失条款中经常使用的条款表述方式。其优
点在于损失计算方法由双方经过协商选择确定 对双方都有当然的法律效力 双方认可通过该计算方法得出的数据结论即为守约方的实际损失 其缺点在于仍需要对损失承担举证责任。而违约金的缺点在于
会因为损失无确定性依据而被法院或仲裁机构无情调低。优点在于免
除了举证责任。双方的有效结合约定 会使得违约金的约定不再被认
为是无损失依据的漫天要价。
三 定金和赔偿损失同时约定
合同法规定了守约方在定金和违约金之间只能选择一种诉请 但是并
未禁止对定金和赔偿损失可以同时提起诉请。而且从民法基本原理的
角度而言 民法的要义就在于对损失的补偿性。在采购合同中约定定
金和赔偿损失条款同时适用 有利于在定金不足以弥补损失的情况下
适用损失赔偿条款予以救济。
四、结语
从采购合同文本的角度防范供应商违约 不仅要求采购者能够谙
熟合同法 更要求采购者对所涉及的采购流程及对采购货物本身甚为
熟悉。然后才能将法律能力顺利运用于采购业务之中以减少业务法律
风险。
企业间就逾期付款约定的违约金高于同期贷款利率的四倍
的部分是否无效？
一审律师在法官释明的情况下表示无需调整违约金，二审维持原判。
我的想法是：司法实践中一般只支持最高为同期贷款利率四倍的违约金，背后的思路：当发生逾期付款时，双方的法律关系近乎于借贷。企业间借贷违法，应属无效。故只能参照本身合法的民间借贷，支持不高于同期贷款利率四倍的违约金。所以，问题就是：高出四倍的部分是否无效？与诸君探讨。
逾期付款违约金不能等同于借贷，也不应参照，有约定，从约定，约定的金额过高的，根据对方的主张，适当下调，无约定的，参照损失。显示全部
逾期付款违约金不能等同于借贷，也不应参照，有约定，从约定，约定的金额过高的，根据对方的主张，适当下调，无约定的，参照损失。
法律依据：《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》六、民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护… 显示全部
法律依据：
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》
六、民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综