农村土地流转合同的效力认定
武凌李凤梅
内蒙古天骄律师事务所
[案情回放]
2007年11月15日，农民孙某与妻子李某取得了位于包头市小召湾村的20x2平方米的土地承包经营权，用于发展、新建温室及温室工作间。由于孙某患有比较严重的疾病，劳动能力有限，土地无法得到有效利用，于是孙某夫妻决定转让承包地使用权。2008年6月，孙某与巴彦淖尔市临河区人武某签订了一份合同书。合同约定：孙某的温室地及工作间以七万元人民币永久性转让给武某使用，转让费用一次性付清，从本合同签订之日起，武某可对此土地进行修建改造，在此期间孙某负责协调城建规划等有关部门的干涉阻拦，确保武某对本土地的永久性使用权。
2008年6月10日，武某一次性付清约定款项。6月底，武某开始在承包地上打地基修建温室。2008年7月10日，包头市稀土高新技术产业开发区管理委员会发出关于严禁在同官村、小召湾村、交界营子村、黄草洼村搭建违章建筑、抢载苗木及改变土地使用性质的通告。该通告第一条规定：任何单位和个人未经审批部门同意，均不得抢建住宅、温室等各类临时或永久性建筑，擅自改变用地性质，视作违法用地。随后武某要求解除合同，返还所付款项，孙某不同意解除合同。
2008年10月武某将孙某告上法庭，要求解除原被告的合同，判
令被告返还土地租赁款及利息。
法院经审理后判决：一、原被告签订的转让合同无效;二、被告孙某于判决生效后三十日内返还原告土地转让款；三、原告武某于判决生效后三十日后立即将其承包土地返还被告孙某。
[分歧]本案合同的效力认定存在三种意见：
第一种意见认为合同无效。
理由：我国农村土地承包法规定，采取转让方式流转的，应当经发包方同意。最高人民法院审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律的解释规定，采用转让方式流转土地承包经营权的，未经发包方同意，转让合同无效。合同双方无法证实转让行为经发包方同意，故双方签订的转让合同无效。再者，农村土地承包法第三十三条第三项规定，流转的期限不得超过承包的剩余期限，合同中约定“永久性转让”不符合法律强制性规定，也应属无效。
第二种意见认为合同有效。
理由：我国农村土地承包法规定，承包权采取转让方式流转的，应当经发包方同意。但是该法并没有进一步明确“经发包方同意”需要的法律手续。在孙某村里将承包使用权转让的情况很多，发包方村委会也知道这种情况，并没有采取任何行为进行阻拦。不阻拦即意味着默许，默许即意味着同意，只不过等有了相关规定后，再补办法律手续。至于合同中约定“永久性转让”，根据双方的真实意思表示，应该理解为在承包剩余期限内永久性转让。合同的起草会受当事人的文化程度和利己心理因素影响而出现难以避免的瑕疵。
第三种意见是合同效力待定。
理由：本案合同双方意思表示真实，自愿达成转让承包使用权协议，协议本身并没有违反法律强制性规定，只是在程序上缺一道手续。虽然法律没有明确“经发包方同意”的法律手续，但根据实际情况，为了避免出现法律漏洞，可以采取发包方在合同上签字盖章或者出具一份盖有村委会公章的同意转让的证明，再或者村委会出具一份同意村民以合法方式流转土地的文件公告。
[评析] 笔者同意第三种意见。
中国社会科学院法学所研究员莫纪宏说过，理解“土地流转”，必须先认清一个前提：根据土地管理法规定，我国的土地所有权分为两类，一是国有土地所有权，二是集体土地所有权。土地流转，通俗说就是把农村土地盘活，但农村土地集体所有的性质不能变。也就是说，土地流转指的是土地使用权流转，具体而言就是指拥有土地承包经营权的农户将土地经营权转让给其他农户或经济组织，既保留承包权，转让使用权。
自2003年3月1日起施行的农村土地承包法，以法律形式赋予了“农民长期而有保障的土地使用权”，其中第十六条规定，承包方享有三个方面的权利：依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；法律、行政法规规定的其他权利。
1、合同实质要件符合《民法通则》、《合同法》、《农村土地承包法》的相关规定。
首先，法律赋予了农村土地承包权人转让承包使用权的权利。本案中孙某的转让行为本身是有法律依据的。
其次，受让方不违反法律规定。承包方有权依法自主决定承包土地是否流转、流转的对象和方式。任何单位和个人不得强迫或阻碍承包方依法流转其承包土地。农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户，也可以是其他按照有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人。受让方应当具有农业经营能力。本案中武某虽不是承包农户，但其具有农业经营能力，应该属于“其他按照法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人”。
第三，合同转让标的符合法律规定。本案中孙某转让的是土地承包经营使用权，依法是可以转让的。
第四，本案合同没有无效情形。合同法第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。从本案合同签订实际情形看，本案合同没有以上五项无效情形。
2、合同形式要件有瑕疵，但可以修正补充。
《农村土地承包法》第三十七条规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。“最高人民法院审理涉及
农村土地承包纠纷案件适用法律的解释”规定，采用转让方式流转土地承包经营权的，未经发包方同意，转让合同无效。
本案合同双方自愿签订土地经营使用权流转合同，并已实际履行，虽然后来武某要求解除合同，但并不能影响合同的成立生效。在孙某村里将承包使用权转让的情况很多，发包方村委会也知道这种情况，并没有采取任何行为进行阻拦。在发包方明知流转行为存在却不阻拦或默认的情况下，也不排除发包方不太懂法的情况，本案合同从形式上只是缺一道法律手续，只要补了这道手续，合同即为有效。所以说，合同属于效力待定。
[总结] 笔者认为，从保护民间交易的角度出发，只要合同没有法定无效情形，而只是有些瑕疵，司法机关在认定这类合同时，不要轻易认定合同无效，这对维护符合双方意愿的民间交易的稳定有很重要的意义。司法机关作为社会秩序、法律秩序、经济秩序的维护者，理应本着客观、公正、理性的态度对待民间交易，保护交易双方的合法利益，尽量维护合法交易的稳定性，用适当的、合情合理的方法处理有瑕疵的民间交易，使交易的安全感不因司法滥用而丧失。