２００９年１２月
第２２卷第４期山西省政法管理干部学院学报
ＪｏｕｒｎａｌｏｆＳｈａｎｘｉＰｏｌｉｔｉｃｓａｎｄＬａｗＩｎｓｔｉｔｕｔｅｆｏｒＡｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｏｒｓＤｅｃ．，２００９
Ｖ０１．２２Ｎｏ．４
【司法实践】
教唆犯的预备与未遂
刘晨琰１，刘晓雷２
（１．山西省人才开发交流服务中心，山西太原０３０００２；２．山西省司法学校，山西太原０３０００６）
［摘要］共同犯罪问题是刑法中的一个重要问题，而教唆犯问题又是其中一个难点。学术
界关于教唆犯的理论问题存在多种学说，文章根据不同学说对教唆犯的预备与未遂进行了研究。
［关键词）教唆犯；预备；未遂
（中图分类号］ＤＦ６１１（文献标识码］Ａ（文章编号］１６７２—１５００（２００９）０４－００８４－０２
一、教唆犯的预备与预备犯的教唆
在西方除法律有明确的规定外，一般对预备不
予处罚。社会主义刑法给予社会危害性学说，刑法
规定要处罚犯罪预备，因此从理论上说教唆犯的预
备是存在的。但是教唆犯的预备状态是否可罚仍然
存在争议，存在着肯定说与否定说的对立。
肯定说的学者认为教唆犯的预备行为往往十分
隐秘，教唆犯本身就是一种以语言、文字为主教唆他
人的犯罪，因此取证较难，但是为了不放纵犯罪，不
能因为取证难而放弃侦查或起诉。否定说则恰恰相
反，其认为教唆犯的预备是不符合犯罪构成的，其预
备仅仅是一种思想与方法，并不是一种犯罪，所以不
构成犯罪的预备。笔者认为，教唆犯的预备不可罚
有以下几点原因：第一，教唆犯本身就是一个实行犯
的事先行为，具有和预备犯相同的特征，教唆犯的预
备犯有“预备犯的预备犯”的性质，惩罚这样的行为
是不符合刑法的谦抑性的。第二，教唆犯的预备状
态一般是以文字、语言表达出来，是一种纯思想表
达、一种犯意表示，本着思想不处罚的原则，这种行
为也不应该处罚。第三，教唆犯本身就是一种“修
正的犯罪构成”，而预备也是在这基础上进行“修正
的犯罪构成”实无必要。而且这种情况连教唆犯也
无法构成，根本不符合教唆犯的成立要件，也不符合
罪刑法定原则。至于预备犯的教唆，其是指被教唆人接受教唆
之后，实施被教唆行为的预备状态。预备犯的教唆
犯是否可罚也是教唆犯理论中的一大难点。笔者认
为应该是可罚的，从教唆犯的性质而言，教唆犯已经
完成教唆，被教唆人也已经为实施被教唆行为开始
了预备行为并且具有社会危害性，根据我国的刑法
理论为预备行为时可罚的。同时，教唆犯已经完成
教唆的要件，也完全可以处罚。
二、教唆犯未遂
按照刑法学界通论，犯罪未遂有三个特征，一是
已经着手实施，二是未得逞，三是由于行为人以外的
原因而导致犯罪未构成既遂。由于对教唆犯的性质
认识不同，因此对教唆犯是否具有未遂状态也有不
同的看法，一些持教唆犯从属性质说的学者认为教
唆犯不存在未遂状态，如日本学者久礼田益善。大
部分学者根据教唆犯独立性质说和两重性质说持反
面意见。笔者认为从教唆犯关联性和独立性的角度
出发应该承认教唆犯存在未遂的形态。
未遂的第一个条件就是行为人已经开始着手实
施犯罪。从主观上看行为人的意志已经通过行为人
的动作表现出来，不是行为人预备实行犯罪的意志，
客观上行为人的行为已经开始侵犯社会主义刑法所
保护的社会关系。对于“着手”由于各派观点不一
也出现不同的看法，从教唆犯从属性来说，他们认为
收稿日期：２００９—０９—２０
作者简介：刘晨琰（１９８４一），男，山西太原人，山西省人才开发交流服务中心；
刘晓雷（１９５８一），男，山西左权人，山西省司法学校副校长。
万方数据第４期刘晨琰等：教唆犯的预备与未遂８５
被教唆人的实行行为是教唆犯成立的前提条件，所
以只有被教唆人着手实施被教唆罪的时候，教唆犯
才算是着手，这样就当然的排除了教唆犯着手实施
教唆的情况为“着手”。从独立性质来言，教唆犯的
性质有其独立性的特征，因此教唆犯的“着手”是以
教唆犯开始实行教唆为起点，两重性质说与独立性
质说比较类似。
刑法理论中，未遂中的“未得逞”存在以下几种
学说。犯罪目的说，即犯罪人的犯罪目的没有达到
即为未遂。犯罪结果说，即犯罪人所期望的结果并
未出现即为未遂。犯罪构成要件说，即犯罪人所实
施的犯罪的构成要件并没有齐备就是未遂。笔者认
为第三种学说即通说是正确的。因为有一些犯罪是
不以犯罪结果作为犯罪构成要件的，这部分犯罪或
者要件齐备即为犯罪，或者构成某种危险状态即为
犯罪，这些情况并不以结果作为必备要件之一。犯
罪目的说中虽然有一些犯罪未达到目的，但是要件
已经齐备，并不是未遂的状态。
根据从属性的学说，只限于被教唆人着手实行
犯罪而以未遂告终这种情况。根据这种学说教唆犯
的教唆行为到被教唆人实施被教唆的罪这段时间内
就不存在教唆未遂的情况。因为这种情况不成立犯
罪，也就不成立教唆未遂，但是这种情况显然不符合
实际情况的发展。虽然有的１３本学者提出了“独立
教唆”的概念，但是这种观点的提出已经违背了教
唆犯从属性学说的基础，也从侧面证明教唆犯从属
性说已经不符合时代发展的潮流。根据教唆犯独立
性质说，教唆未遂的类型有以下几种：教唆行为没有
完成；被教唆人没有接受教唆；被教唆人接受了教唆
但没有实施被教唆的罪；被教唆人实施被教唆的行
为处于预备阶段；被教唆人实施被教唆的行为处于
未遂阶段；被教唆人实施被教唆的行为处于中止状态。根据教唆犯双重性质说，教唆犯的犯罪未得逞
问题应从教唆犯的构成特点着手研究，教唆犯是结
果犯，其目的在于通过被教唆人的行为而达到具体
的犯罪结果，没有具体的犯罪结果就不能说犯罪得
逞。未遂理论中意志以外的原因是行为人本人意志
之外的原因，这一直是足以阻止犯罪意志的原因。
当然不同的学说，对行为人意志以外的原因的认识
也是不同的。教唆犯从属性质说认为，教唆犯是从
属于实行犯，教唆犯不具有独立的人格，他的人格是
以实行犯的人格存在为基础的。这种学说强调教唆
犯是没有自己的独立思想和人格的，考虑教唆犯未
遂的情况只能从实行犯这个方面来思量。譬如说，
被教唆人中止了正在实施中的被教唆的罪，而且有
效的阻止了危害结果的发生，虽然这种结果是违背
教唆犯意志的，仍然是按照教唆犯的中止情况来处
理。反之，教唆犯实施了中止行为而导致被教唆犯
的实行未遂，这样的情况仍然是教唆未遂。独立说
和双重性质说恰恰相反，教唆犯的未遂中教唆犯
“意志以外原因”既包括被教唆人所引起的，仅对教
唆犯来说是意志以外原因的情况，也包括对教唆犯
和被教唆人来说都是意志以外的原因。
参考文献：
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（１）．
（责任编辑：宋洁）
ＰｒｅｐａｒａｔｉｏｎａｎｄＡｔｔｅｍｐｔｏｆＦａｇｉｎ
ＬＩＵＣｈｅｎ—ｙａｎｌ，ＬＩＵＸｉａｏ—ｌｅｉ２
（１．ＳｈａｎｘｉＴａｌｅｎｔＥｘｃｈａｎｇｅＳｅｒｖｉｃｅＣｅｎｔｅｒ，ＴａｉｙｕａｎＳｈａｎｘｉ０３０００２；
２．ＳｈａｎｘｉＪｕｓｔｉｃｅＣｏｌｌｅｇｅ，ＴａｉｙｕａｎＳｈａｎｘｉ０３０００６，Ｃｈｉｎａ）
Ａｂｓｔｒａｃｔ：ＪｏｉｎｔｃｒｉｍｅｉｓａｎｉｍｐｏｒｔａｎｔｐｒｏｂｌｅｍｉｎＣｒｉｍｉｎａｌＬａｗ，ａｎｄｆａｓｉｎｉｓａｄｉｆｆｉｃｕｌｔｐｏｉｎｔ．Ｔｈｅｒｅｓｏｍｅｋｉｎｄｓ
ｏｆｖｉｅｗｓｉｎａｃａｄｅｍｅａｂｏｕｔｔｈｅ％ｉｎ．Ｔｈｅａｒｔｉｃｌｅｒｅｓｅａｒｃｈｏｎｔｈｅｐｒｅｐａｒａｔｉｏｎａｎｄａｔｔｅｍｐｔｅｄｏｆｆ婚ｎｂａｓｅｄｏｎｔｈｅ
ｄｉｆｆｅｒｅｎｔｔｈｅｏｒｉｅｓ．
Ｋｅｙ
ｗｏｒｄｓ：ｆａｇｉｎ；ｐｒｅｐａｒａｔｉｏｎ；ａｔｔｅｍｐｔｅｄ
万方数据教唆犯的预备与未遂
作者：刘晨琰， 刘晓雷， LIU Chen-yan， LIU Xiao-lei
作者单位：刘晨琰,LIU Chen-yan(山西省人才开发交流服务中心,山西,太原,030002)， 刘晓雷,LIU
Xiao-lei(山西省司法学校,山西,太原,030006)
刊名：
山西省政法管理干部学院学报
英文刊名：JOURNAL OF SHANXI POLITICS AND LAW INSTITUTE FOR ADMINISTRATORS
年，卷(期)：2009,22(4)
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