合同效力的根源

一、问题的提出

合同一经成立，便在当事人之间产生法律效力，即契约虽然是当事人意思合意的产物，但意思合意一经形成，便会脱离主观范畴而进入一个“无意志”的客观地带，当事人的任何一方应遵守这个曾是自己意志的产物而无权任意变更或取消1。这便是合同的效力问题。合同产生效力的根源是什么？何种允诺具有法律上的约束力？允诺为何具有法律上的效力？这即是我们在本专题所要探索的问题。

更进一步来说，如果所有允诺均不受法律拘束，则人人皆可以出尔反尔，造成社会的失序，故有必要使允诺具有法律上的约束力，通过法律的强制力实现允诺的内容。

但如果对于所有形态的允诺皆赋予其法律上的约束力，则对社会秩序亦有负面影响。

二、强制执行允诺的发展历程

（一）、罗马法上允诺之强制执行

允诺本身可以发生有强制执行效力的义务，这一观念是罗马法的一项成就。但是，由于人类的思维的抽象化并不容易，罗马时代合同法的历史，就是一系列有强制执行效力的特定类型允诺的发展纪录，而不是创立一个强制执行允诺的一般性基础的过程。尽管一个允诺可能在道德上有约束力，它在法律上却一般是不可以强制执行的，除非它属于这些类型中的一个。在古罗马法上，这些类型包括：要式口约、要物合同、和诺成合同。其中，要式口约主要取决于形式。一方当事人在一个仪式上做出一个叫做“要式口约”的具有约束力的允诺即受到约束。

（二）、早期英格兰法上允诺的强制执行

在法律发展的最初阶段，并非所有的允诺都有强制执行效力。如同一位法哲学家所言：“改变主意的自由是那些非全知全能者间的自由交流所必不可少的。”2

和罗马法一样，普通法选择假设允诺一般没有强制执行力，然后将所认为的应当强制执行的允诺设置为例外。

15到16世纪普通法院面临着在诉讼形式的框架下发展出强制执行允诺的一般基础。他们首先做的是发展例外，然后将这些例外发展成一种罗马法未达到的东西：强制执行允诺的一般基础。

普通法院是从侵权法中找到这一问题的答案的。他们此前已经承认，当一个人同意履行某项义务可是其履行却造成了权利人的损害时，应当承担侵权责任。权利人可以根据普通法上的“trespass on the case”诉讼形式的一个变诉而起诉，它后来被叫做assumpsit（被告的允诺）。15世纪初，只有在履行该允诺的过程中有不当行为（misfeasance）时才可以适用这种诉讼形式。

但是，如果仅仅存在不履行，即允诺人未履行其许诺，是否就没有救济了呢？一开始的答案1李永军《契约效力的根源及其正当化说明理论》，《比较法学文萃》，法律出版社2002年5月，第544页2Cohen, The Basis of Contract,46 Harv.L.Rev.553,573关于为什么一个允诺人可能会愿意受到允诺的约束

是：没有。但是，到了15世纪后半叶之前，普通法院的法官对assumpsit之诉进行了一个大的扩张，以使其可以强制执行此类允诺，即使仅仅存在不履行。但是，还是要对可以被强制执行的允诺的范围确定某种限制：

最初被承认为可以提起assumpsit之诉的允诺不履行的案件，其特点被认为是受允诺人由于信赖了允诺而遭受了损害。

在16世纪末，法官对assumpsit之诉进行了第二次扩张。法院认为，即使一方当事人为了换取对方的允诺而仅仅进行了一个允诺，他仍然受到了损害，因为他的行动自由受到了限制，所以双方应各自受到自己允诺的约束。

Assumpsit之诉的扩张对于计算不履行允诺之损害赔偿额具有重要的意义。由于受允诺人既没有向允诺人转移利益，也没有因为信赖允诺人的允诺而受到损害，因此损害赔偿既不能根据转移的利益也不能根据损害来计算，几乎不可避免的，为了保护受允诺人，法院要求允诺人对受允诺人予以赔偿的是未能实现的期待利益。这种对期待的保护从一方面看具有准刑法的性质，其目的在很大程度上并不是为了赔偿受允诺人，而是为了惩罚允诺人的违反允诺的行为。一种解释是，这种保护的合理性在于，他是保护信赖的最为有效的方式。除非约定可以被信赖，否则他将毫无用处。

（三）、大陆法系的合同理论

大陆法系的合同理论认为契约要产生效力单凭当事人的意思表示是不够的，还应考虑当事人的真实意思以及探索当事人为什么会做出此项意思表示，废除此意思表示是否违背诚实信用原则。因而提出合同有效的基本条件之一是存在合法的、合乎道德的原因。受此种理论的影响，《法国民法典》第1108条把“合同的原因”列为合同的有效要件之一，而第1131条规定“无原因的债，基于错误或不法原因的债，不发生任何效力。”第1133条进一步规定“如原因为法律所禁止，或原因违反善良风俗或公共秩序时，此种原因为不法原因”但其民法典并没有规定原因的定义，也未指明无原因、错误原因或不法原因是怎么造成的，所以债权制度的”原因”便成为法国民法典中最不确定的概念之一。因此，法国法上原因的定义以及作用等问题便成为学者们长期争议的问题，出现了客观原因说和主管原因说相对立的解释。

客观原因说认为契约的效力根源在于其物的交换性，这种物的交换性是当事人自律的根本动力，也是法律保护的目标。

主观原因说认为当事人的意志是契约效力的根源。

（四）、英美法系上的“约因”理论

英美法认为仅就出于自由意志且经深思熟虑之允诺，赋予其法律上的拘束力方为妥当。所谓深思熟虑之允诺，系指具备约因之允诺。所谓“约因”是指一方得到某项权利、利益、利润或者另一方做出的容忍，即不行使权利、遭受的损失或者承担的义务。关于约因的作用，日本学者内田贵认为：“约定要获得法律上的约束力，必须具备哪些条件呢？在此出现了英美法上特有的概念“约因”，即原则上约定只有满足了称为“约因”的要件时方可成为契约。。。故并不是所有的情形均适合给予法的约束力，在普通法区别给适于予法的约束力者和不适于给予法的约束力者，对于后者以“无约因”来否定其约束力。”

但如若坚持须有约因允诺才具有法律上的强制力，则对某些类型的案件可能造成不公平，为弥补这一缺憾，逐渐发展出某些类型的允诺在符合特定要件下，虽无约因亦有法律上的拘束力，此即为信赖利益原则。并进而出现“约定禁止反言”的理论对约因的修正。在约因理论发展的起初正是强调个人本位和自由交换的时代，以交换为核心的约因理论作为契约效力根源的说明理论得以正当化。但随着时代的发展，约因理论得到了修正，公法对私法介入也在