2010年云南基层政法定向招录考试《民法学》—违反合同的民事责任
第一节 违反合同民事责任的概念与特征

违反合同的民事责任又称违约责任，是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定时所应承担的民事法律后果。在英美法中，违约责任通常被称为对违约的补救。在大陆法中，违约责任则被包括在债务不履行责任之中，或被视为债的效力范畴。

合同是自然人、法人及其他组织相互之间，为实现一定的经济目的，在自主自愿基础上．达成的协议。合同依法成立后即具有法律上的拘束力，当事人必须全面履行合同所约定的义务。但是由于主观或客观原因，不可避免地存在着合同当事人一方或双方违反合同义务的情况。若放任当事人此种行为，无疑是对产生法律约束力的合同的否定。因此，法律设立违约责任制度，一旦债务人不履行合同约定的义务，则该债务在性质上就转化为一种强制履行责任，从而使合同所设立的债权得以实现。所以，违约责任制度的设立，对有效维护合同纪律，促进合同的正确履行，弥补违约给对方造成的损失，稳定正常的社会经济秩序都具有重要意义。它是合同法的重要内容，也是民事责任制度的重要组成部分。

违约责任(违反合同的民事责任)属于民事责任，除具有民事责任的特征之外，还具有下列特征：

1．违约责任以违反合同义务为前提

合同责任和合同义务是两个既有区别又有联系的概念。合同义务是由合同产生的债务人的作为或不作为，其实质是法律通过合同对债务人形成的一种具有强制力的约束。合同责任则是对违反这种约束的行为所要求的债务人承担的法律后果。合同义务是发生合同责任的必然前提，没有违反合同义务的行为，便没有违约责任。

2．违约责任的确定具有相对的任意性

违约责任的确定，除法律强制规定外，当事人可以在法律规定的指导下通过合同加以确定。包括约定各自的权利义务、违约形态、违约金的数额幅度、损害赔偿的计算方法，甚至约定免责或限责事由。《民法通则》第112条规定：“当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。”

《合同法》第114条作了同样的规定。

3．违约责任具有补偿性

追究违约责任的目的是主要是弥补或补偿因违约行为给债权人所造成的财产损失，所以违约责任也主要是财产责任。我国的违约责任方式(支付违约金、赔偿损失、继续履行等)无不体现出补偿性。《合同法》第113条明确规定：“当事人一方

不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。”

4．违约责任具有相对性

违约责任只能在特定的当事人之间即合同关系的债权人和债务人之间发生。这是因为合同关系存在于特定主体之间，其权利义务仅对双方当事人设立，所以，违约责任也只能由债务人向债权人承担，即使是债务人因第三人的行为造成债务不能履行时，债务人仍应向债权人承担违约责任。之后，有权向第三人追偿。《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”


第二节 违反合同民事责任的成立要件

违反合同民事责任又称违约责任，其成立要件是指违约责任的成立所必须具备的要件。违约责任的构成要件有违约行为和无免责事由。前者称为违约责任的积极要件，后者称为违约责任的消极要件。

一、违约行为

违约行为，是指合同当事人不履行或者不适当履行合同义务的客观事实。违约行为的发生以合同关系存在为前提。违约行为是构成违约责任的首要条件。无违约行为即无违约责任。违约行为的特点在于：第一，违约行为的行为人是合同当事人，这是由合同相对性规则决定的。第二，违约行为违反了合同义务。合同义务主要通过当事人之间的约定，具有任意性。对约定义务的违反构成违约行为。对根据诚实信用原则产生的合同附随义务的违反，也可构成违约行为。第三，与合同义务相对应的是合同债权，对合同义务的违反必然导致对合同债权的侵害。

自违约行为发生的时间而言，违约行为可以分为预期违约和实际违约。

(一)预期违约

预期违约也称先期违约，是指在合同履行期限到来之前，一方无正当理由但明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明其在履行期到来后将不可能履行合同。其特点是：(1)当事人在合同履行期到来之前的违约；(2)侵害的是对方当事人期待的债权而不是现实的债权；(3)与实际违约后果不同(主要造成对方信赖利益的损害)。

预期违约包括两种形态，即明示预期违约(明示毁约)和默示预期违约(默示毁约)。

明示毁约，是指一方当事人无正当理由，明确地向对方表示将在履行期届至时不履行合同。其要件为：(1)一方当事人明确肯定地向对方作出毁约的表示；(2)须表明将不履行合同的主要义务；(3)无正当理由。

默示毁约，是指在履行期到来之前，一方以自己的行为表明其将在履行期届至后不履行合同。其特点为：债务人

虽然没有表示不履行合同，但其行为表明将不履行合同或不能履行合同。例如特定物买卖合同的出卖人在合同履行期届至前将标的物转卖给第三人，或买受人在付款期到来之前转移财产和存款以逃避债务。

(二)实际违约

实际违约，即实际发生的违约行为，是指合同履行期限届满后发生的违约。

实际违约的具体形态包括：(1)不履行。包括履行不能和拒绝履行。履行不能是指债务人在客观上已经没有履行能力。如在提供劳务的合同中，债务人丧失了劳动能力；在以特定物为标的的合同中，该特定物灭失。拒绝履行是指合同履行期到来后，一方当事人能够履行而故意不履行合同规定的全部义务。(2)迟延履行。迟延履行是指合同债务已经到期，债务人能够履行而未履行。(3)不适当履行。不适当履行是指债务人虽然履行了债务，但其履行不符合合同的约定，包括瑕疵给付(即履行有瑕疵，侵害对方履行利益，如给付数量不完全、给付质量不符合约定、给付时间和地点不当等)和加害给付(即因不适当履行造成对方履行利益之外的其他损失，如出售不合格产品导致买受人的损害)。

二、无免责事由

(一)免责条款

免责条款是当事人约定的用以免除或限制其未来合同责任的条款。它具有以下特点：(1)免责条款是合同的组成部分；(2)免责条款必须是明示的；(3)免责条款必须在责任发生前约定；(4)免责条款的目的在于限制或者免除当事人未来的民事责任。

免责条款无效的情形主要有：(1)一方以欺诈、胁迫等手段订立的；

(2)恶意损害国家、集体或者第三人利益的；(3)以合法形式掩盖非法目的的；(4)损害社会公共利益的；(5)免除或限制因造成对方人身伤害而应承担的民事责任的；(6)免除或限制因故意或者重大过失造成对方财产损失而应承担的民事责任的；(7)提供格式条款的一方利用格式条款免除其责任的；(8)其他违反法律、行政法规的强制性规定的。

(二)免责事由与不可抗力

免责事由是指法律规定的免除或限制违约行为人本应承担的民事责任的事由，普遍适用的免责事由是不可抗力。除此之外，合同法还针对具体的合同规定了具体的免责事由，比如运输合同中“货物的自然性质或者合理耗损”、“债权人过错”等。

不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，主要包括：

(1)自然灾害，如台风、洪水、冰雹；(2)政府行为，如征收、征用；(3)社会异常事件，如罢工、骚乱、战争。


在不可抗力的适用上，有以下问题值得注意：(1)合同中是否约定不可抗力条款，不影响直接援用法律规定；(2)不可抗力条款是法定免责

条款，约定不可抗力的范围如小于法定范围，当事人仍可援用法律规定主张免责；如大于法定范围，超出部分应视为另外成立了免责条款；(3)不可抗力作为免责条款具有强制性，当事人不得约定将不可抗力排除在免责事由之外。

因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。这里的例外情况主要有：(1)金钱债务的迟延责任不得因不可抗力而免除；(2)迟延履行期间发生的不可抗力不具有免责效力。

《民法通则》和《合同法》均未将意外事件作为免责条件。因此，多数学者主张意外事件不应该作为免责事由。

第三节 违反合同民事责任的承担方式

一、继续履行

继续履行是指在一方当事人违反合同义务时，另一方当事人请求法院强制违约方继续履行合同债务的责任形式。

继续履行应具备如下条件：(1)必须有违约行为；(2)非违约方要求违约方继续履行；(3)违约方能够继续履行合同债务。

继续履行在适用上的限制主要有：(1)法律上或者事实上不能履行；(2)债务的标的不适于强制履行；(3)履行费用过高；(4)债权人在合理的期限内未要求履行。

继续履行的表现形式主要有：(1)限期履行，即要求债务人在一定期限内履行；(2)修理、更换、重作。

二、损害赔偿

损害赔偿是指违约方依据合同的约定或者法律的规定承担的赔偿对方当事人所受损失的责任。我国合同法在违约损害赔偿的方式上采取了以金钱赔偿为主的赔偿方式。

损害赔偿须具备如下要件：(1)违约行为，包括不能履行、迟延履行、不完全履行、拒绝履行等违约形式；(2)债权人受有损失，包括直接损失和间接损失；(3)．违约行为与损失的发生有因果关系。

损害赔偿的范围应是违约行为造成的全部损失，包括合同履行后可以获得的利益。所谓可得利益是指合同在适当履行以后可以实现和取得的财产利益，它是一种未来利益，是当事人在订约时能够合理预见到的利益，可得利益具有一定的现实性，合同如果能够如期履行就可以实现。

确定赔偿范围应遵循如下的规则：(1)合理预见规则。是指违约方承担的间接损害赔偿责任的范围不得超过其在订立合同时所能预见或者应当预见的损失的规则。在适用上应当注意：①预见的主体应当是“违反合同一方”。②预见的对象应当是损失的程度。③预见的时间应当是合同缔结时。④合理预见的判断标准应以一个理性人的预见能力为依据。(2)减轻损失规则。当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大。没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要

求赔偿。判断受害人采取的措施是否合理时，在时间上应以受害人采取措施时而不应以事后的情况来衡量先前的行为是否合理，在主观上要从受害人的角度而非客观效果上来判断受害人采取的措施是否适当。(3)损益相抵规则。是指受害人基于损失发生的同一原因而获得利益时，在其应得的损害赔偿额中扣除其所获得的利益部分。其依据在于，赔偿责任制度的目的是补偿受害人因违约而遭受的损失，而不是使受害人因此而获得不当利益。

三、违约金

违约金是指当事人一方违反合同时应当向对方支付的一定数量的金钱或财物。

依不同标准，违约金可分为：(1)法定违约金和约定违约金。前者是指法律规定的一方当事人在违约时，按照一定的数额或者一定的比例向对方支付的违约金。它具有强制性，不管当事人是否约定，违约方都应按照法律的规定支付。后者是指支付的数额及条件均由当事人约定的违约金。《合同法》仅仅规定了约定违约金。(2)赔偿性违约金和惩罚性违约金。前者是指此种违约金在功能上主要是为了弥补一方违约后另一方所遭受的损失。它可以免除当事人事后计算损害赔偿数额及举证的困难。后者是指对债务人的过错违约行为实行惩罚的违约金，其性质决定了受害人除请求偿付违约金以外，还可以请求实际履行或损害赔偿。我国是以赔偿性违约金为原则，只有在违约金纯为迟延履行而约定时，才承认惩罚性违约金。

违约金数额可能与实际的损失有些出入。当约定的违约金低于或过分高于实际损失时，当事人可以请求法院或者仲裁机构予以增加或适当减少。当事人约定的违约金超过造成损失的30％的，一般可以认定为“过分高于”。

违约金在数个违约行为彼此分离和独立的情况下，可以累积计算。如迟延履行导致不履行的，就仅仅支付应支付的最高限额的违约金。而瑕疵履行又造成迟延履行，通常适用的规则就是累计。当然，累计或吸收计算的违约金数额不得低于或者过分高于受害人实际遭受的损失。

四、定金

定金也为一种民事责任方式，在当事人违约后，就要产生定金责任。但是，如果当事人既约定了违约金又约定了定金时，只能选择适用违约金或者定金条款。关于定金的更详细讲述，见本书第十二章第四节的节尾——定金。