劳动合同法热点难点问题解析
一、 取消 OFFER 的风险及防控方法
二、 试用期内员工管理以及风险控制
三、 竞业限制的风险防控
四、 辞退员工的风险防控
五、 事业部撤销,能否辞退员工
六、 员工挑战公司,如何辞退
七、 辞退的方案设计
案例一:单位取消 OFFER ,被判赔偿
用人单位发出录用通知后竟在规定报到日前一天反悔, 害的已向原单 位递交辞呈的刘小姐空欢喜一场,双方为此对簿公堂。
近日, 上海市第二中高级人民法院对这起劳动合同纠纷案作出终审判 决,刘小姐获经济赔偿 2.4万元。 问题及解决办法:
1、取消 OFFER 为什么会产生风险?
OFFER 可以视为企业与员工之间的一种协议, 如果此员工接受此协议, 为此向之前工作单位离职, 而新的单位出尔反尔, 就会给员工造成最 直观的是经济上的损失,员工自然会要求索赔;反言之,如果员工并 未向原工作单位提交辞呈, OFFER 就自动失效。
2、取消 OFFER 产生的纠纷是否属于劳动争议?
取消 OFFER 产生的纠纷不属于劳动争议,因为《劳动合同法》第七条 规定:用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。 企业向员工
发出 OFFER ,但并未与员工建立劳动关系,则无法形成劳动争议,仲 裁不会受理。
技巧:如本例所示,取消 OFFER 后如果员工向仲裁提出诉讼,但是因 为未建立劳动关系,不能形成劳动争议,仲裁不会受理,这个时间段 是最好调解的时间段, 是处理事件的最佳时间点, 单位如果在这个时 间段处理好,就不会形成法院介入,导致后面的高额赔偿。
3、取消 OFFER 的赔偿范围是什么?
企业取消 OFFER ,并非一定要支付赔偿。
(1企业发出 OFFER, 但是员工并未从之前单位离职,企业可取消 OFFER ,不予赔偿。
(2企业纯粹因为此员工自身原因取消 OFFER ,如发现此员工自身 职业道德存在问题,履历存在虚假信息等原因,企业无需支付赔偿。 (3但因企业自身原因取消
OFFER ,则需向员工支付赔偿。
4、在 OFFER 中规定公司的最高赔偿上限,是否可行?
企业自主规定最高赔偿上限, 不可行; 责任人单方面限制自己的赔偿 限额是不被支持的。
5、如何控制取消 OFFER 的风险?
(1员工未在原单位离职,不会提出索赔。
(2员工已经辞职,但企业取消 OFFER ,此时员工重点在于埋头寻 找新工作,暂时顾及不上赔偿,企业比较好解决事情;
技巧:一般企业取消 OFFER ,员工提出索赔率大概在 30%,所以不建 议企业在发出的 OFFER 上规定赔偿,规定反而会提醒员工。
案例二:
A 单位聘用一女职工,劳动合同三年,试用期三个月,试用两个半月 后, 发现此员工工作表现不行, 但是还有潜力, 遂于此员工将试用期 三个月延长到六个月, , 并签订了书面变更协议。 在第四个月的时候, 此女职工怀孕, 在第五个月时, 公司进行试用期评估时, 结论仍然是 此员工不具有胜任工作的能力, 应该属于不符合录用条件。 公司遂决 定以试用期内不符合录用条件为由, 对此员工进行了辞退。 与此案例 有关的问题及解答:
1、 公司在第二个半月时,将此员工的试用期从三个月调整到六个月 的做法,是否违法?
合法,三年劳动合同按照《劳动合同法》第十九条规定:劳动合同期 限三个月以上不满一年的, 试用期不得超过一个月; 劳动合同期限一 年以上不满三年的, 试用期不得超过两个月; 三年以上固定期限和无 固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。所以可以调整。但个 人建议:企业在用人时候针对三年期限的劳动合同, 试用期最好一次 到位,规定为六个月,但是可以提前转正。
技巧:一年期限的劳动合同,试用期限如何变更为六个月?
劳动合同期限变更拉长,试用期也可相应做调整。
2、 公司对孕期女职工以不符合录用条件予以辞退是否违法?
根据大原则,女职工怀孕后不能解除,劳动合同需延续到哺乳期满; 但是虽然是在试用期内员工怀孕, 如果确定不符合录用条件, 是可以 辞退的,与普通员工一样。
与试用期有关的问题:
1、 与新入职员工,统一签订三个月的培训协议,三个月之后再与 员工签订正式的劳动合同,是否合法?
前三个月签订的是培训协议,可以不用给予双倍赔偿;司法实务中, 只有在用工中,什么都未签,才会给赔偿;签订的培训协议中,如果 注明岗位、内容,具备劳动合同特征,就可以视为劳动合同,不用赔 偿。 应签无固定期限劳动合同但未签订者, 从应签之日起产生双倍工 资责任。
2、 试用期的员工,是否有权休年假?
连续工作满一年,社会工龄,中间无间断;社会工龄包含连续工作, 那就可以休年假;企业实操中,如果不愿意试用期内让员工休年假, 可以在规章制度中规定, 年假审批权限处予以规定。 如:上半年入职, 试用期内可以规定不能休年假;下半年入职,可以告知审批(特批 ; 跨年度休年假, 最好是让员工本人签字; 如是在国家规定的年假之外 的企业福利年假,企业可作规定禁止折现。
案例三:
某公司一员工, 在职期间职务为产品执行部负责人, 在职时熟知公司 一项核心技术,从研发、执行、安装、调试全程都参与了,而且负责 对公司的客户进行培训,
在公司的客户群内享有较高的声誉, 在一定 范围内代表了公司的技术形象。 公司与此员工在劳动合同中约定了竞 业限制条款,但是没有约定竞业限制的补偿金。 2008年 7月份,此 员工从公司以离职的方式离开。 之后马上加入了一家竞争对手, 并且
多次从原公司挖人,对原公司的客户利用自己的技术形象开展销售。 该员工的这种行为,已经给原公司带来了极大的损失。
与此案例有关的问题及解答:
1、 原公司与该员工约定的竞业限制条款是否有效?
在 09年 7月份之前有效, 但高院自 09年 7月份规定竞业限制是否有 效跟竞业条款无关。
2、 竞业限制的补偿金范围如何界定?如何支付?
(1 中关村科技园区规定,不低于员工年薪的 50%
(2 09年 7月起,高院规定补偿金范围为员工离职前年薪的 20%-60%,按月支付。竞业限制补偿金是员工离职后才按月支付的, 员工在职期间单位向员工支付的任何费用都不属于竞业限制补偿金 3、 如何确定员工的赔偿责任?
推荐办法:写上一个补偿金额度,只要能提出证据,法院的参照值以 此为准。
4、 如何证明员工违反了竞业限制义务?
实践中如何证明:(1事后企业查证:a 社保 b个人所得税 c新单 位银行支付工资记录
(2签订协议时要求员工应尽的义务,以协议条款的方式转嫁到员 工身上。
5、 如果签定了敬业限制条款,也约定了补偿,公司不想支付竞业限 制补偿金, 同时也想放弃要求员工继续履行竞业限制义务的权利, 是 否可行?
可以，发放通知后，从通知送达之日起可以不用支付，送达之日前的 应支付。 案例四： 案例四： 国贸附近一女职工， 为公司销售总监， 与公司签订了一年期劳动合同， 国贸附近一女职工， 为公司销售总监， 与公司签订了一年期劳动合同， “双方任何一方皆可以提前一个月通知对方， 解除双方之 合同中约定 双方任何一方皆可以提前一个月通知对方， 间的劳动合同。 在员工入职之后的第二个月，公司依据合同约定， ” 间的劳动合同。 在员工入职之后的第二个月，公司依据合同约定， 提前一个月通知员工， 提前一个月通知员工， 解除了双方之间的劳动合同。 解除了双方之间的劳动合同。 此员工遂提出仲 裁申请。并要求公司做到一、撤销； 裁申请。并要求公司做到一、撤销；二、补发；三、经济补偿；四、
补发； 经济补偿； 继续履行劳动合同。 继续履行劳动合同。 与此案例有关的问题及解答： 1、 “双方任何一方皆可以提前一个月通知对方，解除双方之间的劳动 合同。 ”该合同约定是否合法？ 不合法， 员工主动辞职合法， 企业主动违法； 此条款突破了法律权限， 此条款违法。 仲裁结束后 15 天内为上诉期，企业违法辞退，员工要求继续履行。 存在两个风险：一是正常补偿风险，二是继续履行风险。 企
业提前 30 天告知员工适用于 3 种对象： 1） （ 医疗期（2） 不胜任（3） 客观情况变化 2、无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同的区别是什么？ 劳动合同未来时间不一致，补偿金额不同。 添加小知识：公司有女员工就会存在“三期”问题，建议女员工其实 可以签订无固定期限劳动合同， 这样， 在公司考虑辞退女员工的时候，
反而不用顾虑 “三期” 问题。 一开始就是签订的无固定期限劳动合同， 就不存在孕期。 案例五： 案例五： 某公司一事业部负责人，月收入三万元， 月初进入公司， 某公司一事业部负责人，月收入三万元，2008 年 3 月初进入公司， 与公司签订了三年期限劳动合同。 与公司签订了三年期限劳动合同。2009 年 12 月，公司撤销了该事业 将所有员工并入到了另一个部门， 由于此员工原来职务为事业部 部，
将所有员工并入到了另一个部门， 负责人，并入另一部门时，只能有一个负责人，所以此员工并入之后 负责人，并入另一部门时，只能有一个负责人， 的职务会有所下降，引起了员工的不满。故此员工不接受工作调整， 的职务会有所下降，引起了员工的不满。故此员工不接受工作调整， 员工不接受工作调整 在这种情况下， 公司愿意与员工解除劳动合同， 并且愿意向此员工支 在这种情况下， 公司愿意与员工解除劳动合同， 付双倍赔偿， 而且双倍赔偿基数按照员工实际的月平均工资即三万元 付双倍赔偿， 核定， 个月*3 万元*2 万元。此员工不同意，发生争议。 核定，即 2 个月*3 万元*2 倍=12 万元。此员工不同意，发生争议。 与此案例有关的问题及解答： 1、 假设公司有权单方解除劳动合同， 解除劳动合同的补偿金是多少？ 合法解除，2 倍的封顶工资即可。 （1） 工龄决定补偿金，社平工资决定封顶。 （2） 前 12 个月决定平均工资。 （3） 社平工资决定封顶工资（社平工资的 3 倍） 。 2、 事业部撤销，能否作为公司单方解除劳动合同的理由？ 实践中，在经济危机环境下，仲裁委支持，此理由可以成立；但是在 经济复苏背景下，仲裁委不一定会支持。 3、 有没有别的方式可以控制辞退的风险或者进一步推动协商辞退 的进程？
有，交流沟通，岗位消失，劳动关系无法继续履行，员工只有两个选 择：
（1）接受； （2）待岗（待岗期间最低工资的 70%作为最低工资发 放） 案例六：
案例六： 某公司一大区经理，月固定薪水三万六千元，平均月薪八万元， 某公司一大区经理，月固定薪水三万六千元，平均月薪八万元，在公 与公司签订的是无固定期限劳动合同， 司累计工作近 12 年，与公司签订的是无固定期限劳动合同，此员工 工作地点在上海，由于此员工与上级主管不合，产生矛盾，遂于某一 工作地点在上海，由于此员工与上级主管不合，产生矛盾， 日向东区全体中层以上员工发送邮件， 并且贬低其上级主 日向东区全体中层以上员工发送邮件， 上员工发送邮件 表达不满， 表达不满， 态度傲慢， 语出不逊。 这一行为， 激起了公司总经理的十分不满， 管， 态度傲慢， 语出不逊。 这一行为， 激起了公司总经理的十分不满， 认为此员工的这一行为其实质在挑战公司的管理， 于是有意辞退此员