成立但未生效合同可作为合同解除对象之思考
发布时间：2011-05-08 08:49:02
根据我国合同法规定，成立但未生效合同主要有三种情形：一是法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的合同，依法成立后但未办理批准、登记手续前；二是附条件生效的合同，依法成立后而生效条件成就之前；三是附期限生效的合同，在所附期限届至之前。依法成立但尚未生效的合同能否作为解除对象，目前在法律上无明确规定，在理论上亦存在争论。
一种观点认为成立但未生效合同可以作为解除对象，理由为中国现行法并未明文规定被解除的合同必须是已经生效的合同,没有禁止解除已经成立但未生效的合同。在这种情况下,只有允许解除已经成立但尚未生效的合同,才能更好维护非违约方的合法权益。一种观点认为成立但未生效合同不能作为解除对象，原因是由于合同成立生效前，并不发生当事人负担合同所生效之给付义务，当事人自无必要行使解除权使合同效力归于消灭，此时仅发生当事人可“撤回”其意思表示而已。如若发生纠纷，可采用适用缔约过失责任来解决。
由于理论界对成立但尚未生效的合同能否作为解除对象存在争议，造成实务中对同一类案件的处理会不一致，这样极不利于司法的统一性。因此对成立但未生效合同是否可以作为解除对象的认识应当统一，并在法律上加以明确。笔者认为成立但未生效合同可以作为解除的对象，并试从理论角度加以分析。
一、成立但未生效合同应当涵盖在“合同解除”概念之中
理论界对合同解除概念均界定为：当有效合同具备解除条件时，基于一方或双方当事人的意思表示使因合同所产生的权利义务（或债权债务关系）归于消灭的行为（或制度）。产生的主要分歧在于使合同所产生的权利义务归于消灭的意思表示是在合同有效成立之后即
可做出，还是只能在合同成立并生效之后方可做出，亦即成立但未生效合同可否成为解除的对象。而产生这种分歧的主要原因在于我国的合同法理论上及司法实践中，逐渐认识与区分了合同的成立与生效的不同性，但同时又对合同成立生效前，当事人是否负担因合同而产生的义务有不同认识。持成立但未生效合同不能作为解除对象观点的人认为，在合同成立生效前，并不发生当事人负担合同所生之给付义务，当事人自无必要行使解除权使合同效力归于消灭，此时仅发生当事人可“撤回”其意思表示而已。而持成立但未生效合同可以作为解除对象观点的人认为，在合同成立后生效前，当事人同样有履行合同义务的可能，因此合同解除权当然可以在此阶段行使。
对此，笔者认为将合同解除界定在合同有效成立后更为准确。理由有二：1.这种观点为通说。一方面，世界各国立法也大多采用这种观点。如在德国民法中，合同解除或解除权（der Rücktritt）指合同一方对另一方以单方意思表示将一个完全有效成立的合同消灭。另一方面，我国多数学者也都持这种观点，王利明教授在其所著的《合同法新问题研究》及韩世远教授在其主编的《履行障碍法研究》中均表明了该观点。2.合同成立后生效前，一般情况下当事人不负履行合同的义务，但在当事人有特别约定或特殊情况下，当事人仍有履行合
同义务的可能。如甲乙双方签订《采矿权转让合同》，约定“甲将其所有的XX矿采矿权转让给乙，乙于2009年2月30日向甲支付500万元，甲负责于2009年5月30日前办理审批手续”。根据国务院《探矿权采矿权转让管理办法》规定，采矿权转让合同自批准之日起生效。在甲申请、地质矿产部门未批准之前，该转让合同成立而未生效，但根据双方合同约定，乙仍然有须履行的合同义务。而甲负责办理审批手续本身也是合同生效前的一种合同义务。
须说明的是，成立但未生效合同中的“成立”须是“有效成立”，即合同必须是有效的。在此有必要弄清合同有效和生效的关系。合同有效，是指成立的合同将对合同当事人乃至第三人产生法律约束力，解决的是合同内容和形式是否符合法律规定，从而是否受法律保护的问题。一个成立的合同可能产生的后果有：效力待定、可撤销可变更、无效、有效等几种情形，因此，合同有效只是合同成立后的一种情形。而合同的生效，是指依法成立的合同为使其开始具有法律所赋予的约束力而产生的效力，简言之就是有效合同产生法律效力。解决的是一个有效合同是否具备了当事人约定或法律规定的生效要件而开始发
生法律效力的问题。一个有效的合同会产生两种法律后果，即符合生效要件时是一个生效合同，否则是一个不生效的合同，因而合同生效必须以合同有效为前提。
二、我国立法并未将成立但未生效合同明确排除在合同解除对象之外
我国的合同解除制度的立法依据主要体现在我国的合同法中，具体在合同法第六章“合同的权利义务终止”中予以规定。其中合同法第九十一条规定了合同解除为合同权利义务终止的原因之一；第九十三条规定了合同的约定解除；第九十四条规定了合同的法定解除；第九十五条规定了解除权的消灭；第九十六条规定了解除权的行使；第九十七条规定了解除的效力。
其中第九十三条规定“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”，该规定对协议解除和约定解除条件所处的合同阶段均未作限制，换言之，该规定未排除当事人可以在合同成立后但未生效前协议解除合同，而当事人约定的合同解除条件也并非不能在合同成立后但未生效前成就。第九十四条规定了五种法定解除情形：1.因不可抗力致使不能实现合同目的；2. 预期违约；3. 迟延履行主要债务经催告仍未履行；4. 迟延履行债务或其他违约行为致使不能实现合同目的；5.法律规定的其他情形。在这五种情形中，只有第三种情形因合同主要债务的迟延履行一般只会发生在合同生效以后的履行阶段；第一种和第二种情形当然可以在合同成立但未生效前发生；而第四种情形中致使不能实现合同目的的迟延履行债务或其他违约行为大多发生在合同生效后，但仍然有发生在合同成立后未生效前的可能；第五种法律规定的其他情形也可以发生在合同成立后未生效前。如合同法第六十九条规定的不安抗辩权行使的一种结果“中止履行一方可以解除合同”，就属于“其他规定”。而合同法第六十八条规定
的合同一方行使不安抗辩权的四种前提情形（对方经营状况严重恶化，转移财产、抽逃资金以逃避债务，丧失信誉和有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形），均有可能发生在合同成立后未生效前。
三、合同解除能最大限度保护非违约方的合法权益
如前所述，合同在依法成立后未生效前，依然可能有需要履行的内容，当事人也可能在合同中约定了不履行该部分义务的违约责任。如果合同中规定了违约金,作为非违约方要求违约方承担责任的方式就有选择权,可以要求违约方承担因违约导致合同解除的违约金责任,也可以选择要求违约方承担损害赔偿责任,这样能最大化保护和实现其合法权益。相反若不赋予非违约方在合同生效前的解除权，则可能不利于保护非违约方的合法权益。同时，如果将成立但未生效合同排除在解除对象之外，则有可能使该合同要么较长时间地停止在这种状态,要么发展到生效履行的阶段,而这两种结果对于非违约方都极为
不利。
四、适用缔约过失责任缺乏法律依据，并会加大非违约方的救济成本
当前主张因成立但未生效合同发生纠纷适用缔约过失责任的，大多是基于对《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第八条规定的认识。但笔者认为依据该条规定并不能当然得出缔约过失责任理论适用于成立但未生
效合同的结论。因为，首先，该条的规定针对的是“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才生效的合同成立后，未办理批准或登记