论公共秩序保留制度
摘要：所谓“公共秩序保留”，是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。本文主要从三部分阐述公共秩序保留制度，首先阐述了公共秩序的起源、含义和其作用，其次介绍了公共秩序保留制度与国际私法的关系，最后从中国的公共秩序保留制度的角度出发，阐述了公共秩序保留制度的立法表现和尚存在的不足以及完善意见。
关键字：国际私法 公共秩序保留 完善
一、公共秩序的概述
公共秩序的理论萌芽于13、14世纪时意大利巴托鲁斯“法则区别说”已有600多年的历史。公共秩序作为国际私法中的一项制度，自1804年《法国民法典》率先做出规定起，已被各国立法及司法实践所肯定。国际私法是法律的一个部门或分支，是调整在国际交往中所发生的民事、商事法律关系的一个独立的法律部门。它对推动和促进不同国家或地区之间的民事、商事交往、维护国际间的正常经济秩序起着十分重要的作用。
公共秩序保留，英美法国家称之为“公共政策”，大陆法国家称之为“排除条款”或“保留条款”或称“公共秩序”。它是指国际私法中，法院在依内国冲突规范的指引本应适用外国法时，如其适用将与本国或社会的重大利益、道德与法律的基本原则相抵触，便可排除该外国法的适用。“简单地说就是运用静态意义上的公共秩序来排除外国法的域外效力。”我国学者在讨论公共秩序保留制度时，一般认为它包括以下四种情况：（1）在依法院国或国际私法公约中的冲突规范，本应适用某外国实体法作准据法时，同其适用与法院国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而可排除其适用。（2）法院国认为自己的某些法律具有直接适用于涉外民事关系的效力，排除外国法的适用。（3）法院被申请或请求承认或执行外国法院所做出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构做出的裁决，如其承认或执行将违反法院国的公共秩序，则可不予承认或执行。（4）按内国冲突规范适用的外国法，如其适用违反国际法的强行规则、内国所负担的条约义务或国际社会所一般承认的正义要求时，排除外国法的适用。从广义上来讲，公共秩序保留制度可以包括上述四项内容，但第三种情况大多只在讨论判决的承认与执行中附带涉及，并不是公共秩序保留制度的重点，将其放在国际司法协助的内容中加以讨论更为妥当。
由于公共秩序关系到一个国家的根本利益问题，因此公共秩序保留制度是国际私法上得到各国立法和司法实践以及国际条约最广泛认可的制度之一。该项制度有两个方面的作用：一、当外国法的适用与本国公共秩序相抵触时，排除或拒绝适用外国法的作用，即否定适用外国法的作用；二、由于涉及到国家或社会的重大利益、道德和法律的基本原则，对特定的法律必须直接适用内国法的某些规定，而根本不考虑援引冲突规范确定的准据法，从而排除了外国法的适用，即肯定适用内国法的作用。总之，国际私法中的公共秩序保留制度就是限制外国法适用的一种制度。
二、公共秩序保留制度与国际私法的关系
国际私法是应国际社会关系的需要而产生的，也在随着国际社会关系的变迁而发展。它为适应现代国际社会关系新走向而在基本精神上呈现了转换的态势。作为限制和排除外国法律适用的公共秩序保留制度，在国际私法基本精神的变革中，其作用并未见丝毫减弱，而是正受到整个国际私法发展趋势的影响，处于自我完善与发展的过程之中。
国际私法赖以存在的基础之一就是在涉外民商事关系中承认外国法的城外效力并根据冲突规则适用外国法，而公共秩序则是为限制和排除外国法在本国的适用而制定的，其目的是为了维护本国的社会公共利益。这显然是矛盾的。回顾国际私法的发展历史我们发现，国际私法的发展正是在以适用外国法为一端，以排除或限制外国法的适用为另一端的矛盾天平上运行的。借用国际贸易术语来讲，国际私法是随着“法律准入”（适用外国法）和“法律准入壁垒”（公共秩序制度等）这一矛盾的彼长此消而不断向前迈进的。现代国际社会中,个人在考虑自身利益的同时,不仅要考虑国家利益还要兼顾国际社会的整体利益,这是所谓的国际社会本位观念,而这一观念的导入是国际公共秩序建立的基础。由此,在矛盾的发展中,一种新型的"国际公共秩序"应运而生了。国际公共秩序是国内民商事领域公共秩序的自然延伸,它直接源于国际社会共同关注的问题和利益,为的是维护国际社会的共同利益。"国际公共秩序 "的诞生则标志着国际私法上公共秩序保留制度发展到了一个新的阶段。 将现代意义上的公共秩序区别于传统公共秩序符合当今世界发展的需要,符合现代国际私法精神。不同国家的法律随着社会发展的需要,在国际交往日益发达的基础上相互吸引、相互渗透,从而出现法律趋同化的现象。由此,各国民商法中无法互容的东西将会逐渐减少,公共秩序保留的适用范围也就越来越小,这也标志着这一制度越来越完善。所以说矛盾并不是不可调和的,随着国际私法本身日益"国际法"化,各国可以通过明示或暗示的同意在国际范围内对公共秩序的标准、内容、范围作出统一的规定,使国际私法上的公共秩序通过升华变为国际公共秩序公共秩序保留作为传统的国际私法上的一项重要制度也必然会走向国际化。这是一个渐近的过程,需要整个国际社会的共同努力。
三、我国公共秩序保留制度
（一）我国公共秩序制度立法表现
公共秩序保留制度首先反映在我国涉外经济合同立法中。1985年颁布的《涉外经济合同法》第4条规定：“订立合同，必须遵守中华人民共和国法律，并不得损害中华人民共和国的社会公共利益”；第5条第2款规定：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和法律。”这两个条文通过间接限制的立法方式排除了外国法的适用。该法第9条第1款同时还强调指出：“违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的合同无效。”我国1987年1月1日生效的《民法通则》第150条从法律适用的角度对公共秩序保留予以了规定。该条指出：“依照本章规定，适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”
在国际民事程序方面，我国1982年试行的《中华人民共和国民事诉讼法》第202条第2款和第204条分在司法协助及外国判决、仲裁裁决的承认与执行问题上规定了公共秩序保留条款。1991年4月9日生效的《民事诉讼法》（该法取代了1982年的民诉法）基本上继承了上述两个条款。新民诉法第262条第2款规定：“外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。”该法第268条同时指出：“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院已经发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。”从以上的法律规定可以看出，我国对公共秩序保留制度是一贯持肯定态度的，而且也已有了较为完备的立法。
（二）我国公共秩序保留制度之不足
尽管我国已经建立比较完善的公共秩序保留的立法，但我国公共秩序保留的立法和实践仍然存在着一些缺陷和不足，其主要体现在以下几个方面：
1、立法未体现当今国际社会限制公共秩序的趋势。当今的一些国际条约和其他国家的国际私法立法规定了公共秩序保留的适用范围——明显违背法院地国的公共秩序。我国的法律对运用公共秩序保留缺乏必要的限制，这与当今国际社会限制公共秩序保留的趋势不符。
2、立法未对法律适用结果做出规定。我国法律明确规定，外国法的规定违反我国的安全、社会公共利益和公共秩序的，可以排除适用外国法，但是，我国的有关公共秩序保留的立法均未对外国法被排除后的法律适用做出规定。综观世界名国的立法和司法实践，世界上许多国家都对此做出了规定。一般来说，有两种解决方法：一是规定直接适用法院地法；另一种是可以法院地法。由于立法存在“盲点”，因而不利于司法实践的操作。
3、在司法实践方面，由于公共秩序保留是一个弹性条款并且具有较大的伸缩性，因而在运用公共秩序保留制度具有较大的自由裁量权。由于法官的素质和地方保护主义的影响，法官可能会滥用自由裁量权，做出不公正的判决，从而损害我国法院的形象。我国现行的法律、法规尚未制订有关公共秩序保留运用的程序法。这不仅不利于司法操作，而且会影响法院的国际形象。
4、立法用词简单、模糊并且内涵不一致。我国立法用“社会公共利益”来表达公共秩序保留制度。如我国《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国社会公共利益。”与世界其他各国的实践比较来看，这种规定对于简单和含糊。此外，我国的公共秩序保留制度在不同的立法中，常常不一致。这种立法势必会影响人们对法律的理解和司法实践的运用。
（三）我国公共秩序保留的完善建议
我国的公共秩序保留制度的完善应当从立法和司法两个方面来进行：在立法上，我们可以借助制订民法典的机会，在民法典中设立专门一章来规定有关国际私法的规则。在国际私法规则这一章中，我们可以专门规定公共秩序保留制度。这们在需要运用公共秩序保留制度时，可以直接援引基本法中的公共秩序保留条款，从而避免立法的重复。但是，制订该制度时，我们必须遵循以下规则：首先，我们必须保证各个部门法之间的统一协调；其次，避免立法语言的简单、模糊和内涵不一致；再次，保证立法内容的完整性，避免立法上的“真空”；最后，我国公共秩序保留制度应当与世界其他各国逐步缩小公共秩序保留的范围相一致。在具体在运用公共秩序保留时应注意以下几个问题：1、公共秩序保留能否作为拒绝外国“公法”效力的依据。从一般意义上说，不应以公共秩序为由否定依外国法产生的权利，各国对此适用于“私法”关系方面，基本没有什么分歧，但在“公法”关系方面，一些西方国家的法院却经常运用公共秩序保留来拒绝其他国家的国有化法令的效力，这完全是滥用公共秩序和不尊重他国主权的行为。2、公共秩序保留可否排除未被承认国家的法律。一种观点认为，处理涉外民事关系时应使外交行政权与立法权、司法权保持一致。当冲突规则指向一个未被法院国承认的国家的法律作为准据时，应当像拒绝承认该国家和政府一样，可以借公共秩序条款排除适用该国的法律。另一种观点认为，国际私法旨在求得涉外民事关系的妥善解决，不应当采用公共秩序条款排除适用未被承认国家和法律，以利于对不同国家的公民法人的合法权益的保护。笔者同意后一种观点。3、公共秩序保留是否可以排除是否可以排除适用条约中的冲突规则。在以往实践中，对国际条约中的冲突规定，除条约成员国在签约或参加该条约时，对该条约中的冲突规则声明保留外，当条约生效之后，一般不得援用公共秩序保留限制其效力。4、依公共秩序条款排除本应适用的外国法后，可否代之适用法院地国的内法。一般认为，因违反公共秩序而根据保留条款拒绝适用外国法的，应代之以适用法院地法。 目前 ，许多国家的国际私法法规采用这种规定。由于一律以法院地国法代之，会助长法官从属地优越和方便出发而滥用该制度。现在越来越多的学者主张不能一律以法院地法替代，因为这并不符合国际私法的基本精神。
参考文献：
[1]李健男、吕国民著《对公共秩序保留制度的反思与展望》，载《法学评论》1996年第4期第17-21页。
[2]参见《中国大百科全书。法学卷》，中国大百科全书出版社1984年版，第11页。
[3]宋立红.李鹏.《论公共秩序保留制度》.《内蒙吉电大学刊》2002年第2期
[4]李双元 谢石松《国际民事诉讼法概论》武汉大学出版社2001年第2版
[5] 刘想树《国际私法基本问题研究》法律出版社2001年第1版