违法招投标导致建设工程施工合同无效与黑白合同的区别

以及在实践中应注意的法律问题

建纬律师事务所上海总所朱树英

2010-12-23

最高人民法院于2009年7月9日下发的法发第42号文件《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》第4条“加大对招标投标法的贯彻力度”指出：“要依照《招标投标法》和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称司法解释）的规定，准确把握“黑白合同”的认定标准，依法维护中标合同的实质性内容；对案件审理中发现的带有普遍性的违反招标投标法等法律、行政法规和司法解释规定的问题，要及时与建设行政管理部门沟通、协商，共同研究提出从源头上根治的工作方案，切实维护建筑市场秩序。”最高院这一指导意见对司法实践中贯彻《招标投标法》提出了一个亟待引起重视的法律问题。作者认为：要准确把握“黑白合同”的认定标准，必须准确界定违法招投标导致建设工程施工合同无效与黑白合同的区别，这是目前司法实践中的一个突出的法律问题，值得引起司法机关、行政部门和当事人等各方面的共同重视。

一、因违法招投标导致建设工程施工合同无效的两种情形。

按我国立法体系，合同无效由《合同法》规定，建设工程施工合同涉及《建筑法》的规定，而《招标投标法》主要调整的则是招标投标行为，这三部法律本各自独立。司法解释第一部分“关于施工合同的效力”第1条“合同无效的情形”第（三）款规定：“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，”施工合同无效。这是把上述三部法律的相关规定融为一体的新规定，也是处理司法实践中因违反《招标投标法》导致施工合同无效的一个突破性的新规定。

1、依法必须公开招标的工程项目而未招标的情形。

（1）法律规定必须公开招标的建设工程项目的标准和范围。

开发建设项目一般可以由作为平等主体的当事人双方签订施工合同，但有些建设项目，涉及社会公共利益，为保护国家利益、社会公共利益，规范招投标活动，《招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”

由于《招标投标法》的该条规定不能把必须公开招标的具体的范围和标准都一一明确，故法条同时明确：“前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”

（2）国家计委3号令的规定是上述法条的具体化。

根据《招标投标法》的上述规定，2000年5月1日国家计委以三号令的方式，对以上法律已明确范围的各类工程建设项目的具体范围和规模标准作了详细的、明确的规定；同时对工程项目涉及到的投资数额也作了明确规定。例如，《招标投标法》本身并未明确列明，但三号令把“商品住宅”项目纳入“关系社会公共利益、公众安全”范围，明确规定“商品住宅”项目必须公开招标。由于国家计委的规章，其制订依据来自法律本身的明确规定，因此，三号令的效力与《招标投标法》相同。

（3）必须公开招标的工程先开工后补办招标及中标手续不改变合同无效。

现实中，许多建设工程项目已经开工，甚至已经建设完成，发包人才办理规划许可、招标投标、施工许可等前期手续。补办招标及中标手续后，承发包双方再次订立建设工程施工合同并履行备案手续，由此形成前后两份施工合同，这两份合同是否有效力问题？

浙江某建设集团有限公司（下称施工单位）被某房地产开发有限公司（下称开发单位）起诉要求支付工期逾期竣工违约金及相关损失。该施工单位委托本人担任其解决争议的诉讼代理人。为有效化解开施工单位在本案中的被动地位，本人建议其向审理法院提起反诉，请求法院认定双方签订的《补充协议》、《建设工程施工合同》及《补充协议附件》无效。

结合事实和法律规定，该案所涉的工程包括的商品住宅工程系依法必须招标工程，但双方早在2006年12月就已对合同实质性内容进行谈判、签订补充协议、各自支付了保证金及预付款。该工程在2007年1月18日举行了奠基仪式，施工单位随后进场实际施工。此后，开发单位在开工后的3个月即2007年4月12

日发布《招标文件》，通过虚假邀请招标（实际被邀请单位均由施工单位联系落实，投标文件由施工单位制作），于2007年4月18日与施工单位再次签订一份《建设工程施工合同》。本案例中双方经过虚假招标、中标后，尽管签订了《建设工程施工合同》，但双方实际仍依《补充协议》履行。根据《招标投标法》及《司法解释》第1条，上述协议及合同依法均应确认为无效。

2、因违法招投标造成中标无效而致建设工程施工合同无效。

按司法解释等一条第（三）款的后半部分的规定，因违法招投标造成中标无效也导致建设工程施工合同无效。关于中标无效，按《招标投标法》的规定共有六种情形：

（1）招标代理机构违反《招标投标法》第五十条规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，影响中标结果的；

（2）根据《招标投标法》第五十二条规定，依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底的，影响中标结果的；

（3）根据《招标投标法》第五十三条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；（4）根据《招标投标法》第五十四条规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的；

（5）依法必须进行招标的项目，招标人违反《招标投标法》第五十五条规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的；（6）根据《招标投标法》第五十七条规定，招标人在评标委员会依法推荐的中