1 合同法讲稿 （2009年3月17日） 同志们： 今天很高兴与大家见面，作为公司的法律顾问，能和大家在一起共同交流一下我学习合同法或其他相关法律的心得，我感到十分荣幸。合同法是国家法律体系中一个非常主要的组成部分，合同也是我们常见的一种法律文件，大到国家、小到个人，在工作和生活的方方面面都会经常的遇到合同，尤其是对于企业和个人，合同已经多方位的介入到我们的工作、生活中，例如：建设工厂需要征用土地、建造厂房，这就需要企业签订《土地出让合同》、《建筑工程勘察、设计、施工合同》等等一系列的合同；个人买房，要签订房屋买卖合同，购买保险，要签定保险合同。这些合同虽然名称不一样，但是在一定程度上都是受合同法的约束的。在座的各位中，有很多同志可能对合同法都有所了解、也很熟悉，并且今天时间的原因，所以今天我和大家主要是讨论学习一下合同法涉及的几个问题和相关知识，以及我对合同法在实际运用中的一点体会。不足之处，还请大家批评、指正。 我讲的第一个问题： 一、合同订立中的常见问题。 1、合同主体的审查 合同法规定，订立合同的当事人，应当具备民事权利能力和民事行为能力。什么是民事权利能力和民事行为能力呢？简单说，如果是个人的话就是指这个人是一名精神正常的成年人（不能是未成年的或者存在精神疾病的病人）；如果是单位的话就是指是一家合法成立，并正常存在的单位。那么实践中如何审查呢？主要从以下几个方面考虑： （1）对待个人的情况：（简单介绍一下）可以要求其提供身份证、详细的家 2

庭地址、联系方法及个人的其他情况（例如居委会、村委会的证明），在必要时也可以对其进行实地的考察和确认。 （2）重点讲一下对单位的情况： ①要注意不能和企业下属部门，如企业各部/科/处/室、项目部等签署合同，如果签订了这样的合同可能会因为主体不适格而被认定无效。 ②对待企业的分支机构，如分厂、分公司、办事处等，则应看其是否具有对外开展业务资格，一是要看是否有授权（法人的授权书）？二是要看是否有非法人营业执照？如果有授权或非企业法人营业执照才有签订合同的资格。另外，对于分支机构有些合同是不能与其签署的，例如担保合同，担保法规定，企业分支机构签署的担保合同是无效的。再例如土地出让合同，司法解释规定，与高新区管委会签署的国有土地出让合同，未经有批准权人民政府批准的依法无效。 ③对企业法人主体资格的审查，一般是对企业营业执照和工商登记情况进行审查，主要应查看的内容是a企业名称，看该名称与拟签合同当事人的名称是否一致，不一致则风险较大（例如：华威公司）；b看注册资本、资产情况，是否与拟签合同标的额相称，如差别较大，则可能风险也较大，应加以注意（注册50万元，与其签署上千万的合同，是存在一定风险的；皮包公司既无资产也无人员）；c看企业经营范围，看拟签合同业务是否在经营范围内，这里的超出经营范围并不是所有的超经营范围的情况，仅是指违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的情况（例如建筑施工企业，是否具有施工资质、施工资质的等级是否符合承揽工程的标准、是否具备专业资质等等，谈到资质这个问题，我想提示一下，现实中存在很多借用或冒用资质的情况（某某建筑公司分公司、项目部），在这种情况下，一般要求资质持有人提供资质证书的原件，核对后保留资质复印件并加盖具有资质单位的公章，并且正式签定合同时要与资质证书上注明的单位进行签约）；d看企业的工商年检是否通过了工商部门年度检验，法律规定，企业被吊销了营业执照的，不能再开展经营活动。e除以上的方式以外，还 3

可以要求对方提供必要的纳税资料，甚至可以依据营业执照中记载的情况，对公司的办公地点、人员、固定资产等进行实地考察和确认。 ④要核实对方资信情况。在审核了对方的主体资格没有问题后，则应核实签约对方的资信。A核实资信的方式与签约对象是新客户还是老客户，有很大的区别，如果是老客户，则可以考虑与其签合同，但要核对其之前的履约的情况，如履约情况差，一般不能再与其签合同。B如果交货期较长或者工程周期长的，则应要求对方先支付一定的履行保证金或质保金，并要求在交货后或工程竣工后一定时期后在退还保证金。C签约前，要求其提供资信证明文件，资信证明文件一般包括企业简介，营业执照，财务报表，税务证明，银行信用等级证明以及单位的基本情况等资信证明资料；D特别是在对待新客户并且是实力不是很强的单位的情况时，可以要求对方找一家实力雄厚的单位为其提供保证担保，这样的情况下，一旦该单位不能履约，我们可以追究担保人的法律责任，以弥补我们的损失。 2、合同的形式和条款 合同形式分为口头形式、书面形式和其他形式。 （1）口头形式不鼓励使用，因为口头合同是最容易出现问题，俗话说：空口无凭、立字为据。口头合同的风险历来是很大，出现纠纷，无法举证，旧合同法也是规定口头合同一般仅用于即时清结的小额合同。实践中我们还经常遇到，签订了书面合同后，在变更合同时采用了口头形式，这种情况也是不提倡的，如果来不及签订书面补充合同，就要注意尽量能够保留录音证据。司法解释规定，未经对方同意的录音、录像资料只要不侵害他人合法权益，就可以作为有效证据使用。侵害他人的合法权益一般表现为侵害他人的隐私了、采取暴力手段了、限制人身自由了等等。其他形式只是《合同法》的一种更广泛的授权说法，实践中也很少见，这里就不再讲解了。 （2）下面作为重点讲讲书面形式。书面形式，是指合同书、信件、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等一切可以有形表现所载内容的形式。目前 4

最为常见的就是传统的合同书形式，随着信息技术的应用，电子商务的发展使“电子合同”越来越广泛的被人们所采用。电子合同作为一种特殊的书面合同，受法律保护，但是由于司法实践经验不足，法律还没有对其作出更为详细规范，研究者认为，由于电子技术的稳定性问题，使电子合同存在灭失、变动、更改的风险，一方面要求采用电子合同时最好保留打印件，另一方面要注意加密和加强防止更改技术应用。 下面谈谈书面合同书的条款问题。合同条款，是合同双方真实意思表示的书面体现，一般包括订立双方基本情况、合同标的名称、数量及质量标准、合同价款或报酬、合同履行期限时间地点和方式、合同双方权利义务、合同双方保证或承诺、不可抗力、违约责任、争议解决方式、合同生效约定等内容，这些内容构成了合同双方订立合同的全面的完整的意思表示，是双方履行合同的重要依据。 ①订立双方基本情况，可以包括名称、住所、法定代表人、联系电话、电子邮箱、开户行及账号等信息，这些信息是履行合同的重要依据，应当约定在一方情况发生变化时，如法人代表变更、地址变更、银行账户变更等影响合同履行的，必须及时通知另一方，否则造成另一方履行不能时，不构成违约。 ②合同标的名称，合同的标的，是合同的主要条款，是合同成立的必要条件，根据合同的不同性质，标的可能是物、权利、行为、智力成果等，需要分别情况准确描述。准确描述应注意一下事项：一是使用标的物的正式名称，及标准学名而且要全称，如笔记本电脑；二是写明商品商标，尤其是一些能够体现商品性能质量的商标，如东岳牌汽车起重机、IBM笔记本电脑；三是写明标的的品种规格花色，如机器设备的型号、车辆的颜色、电缆的尺寸等。 ③标的的数量，这是合同的一个重要条款，但一般也是很简单的条款，通常情况下要写明数量单位，例如吨、米、台，尽量不要使用一件、一批等模糊的数量单位。 5

④标的的质量，这是合同中容易出现纠纷的条款，主要出现的问题大致包括以下几个方面：一是质量验收事项约定不明，比如验收地点在哪里、验收期限不明确，验收不合格是否有权拒绝接收、造成损害如何承担、联合验收发生分歧如何处理等；在设备采购合同中，对于这些事项一定要详细约定清楚。另外，在建筑施工合同中，我们一般使用建设部的示范文本，文本中对履行中的具体情况都有详细的规定，我们一定要注意示范文本的有关条款。例如：文本32.3的规定，发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收已被认可。再如：最高院的司法解释规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；因此，我们一定在具体工作中予以注意。二是质量异议期间的问题，合同规定合同双方可以对质量异议的提出时间进行约定，没有约定的买卖合同一般为两年。有的企业为了规避购货单位对产品质量提出异议，会在合同中规定到货后三日内或五日内或验收后当日提出质量异议，如果购货方不及时提出质量异议就视为认可质量符合合同约定。因此，签定设备采购合同时一定要根据实际情况对质量异议的提出时间进行约定。三是对质量认定的最终途径约定不明，双方就质量标准存在分歧时需要有关机关介入，检测机关要明确约定；四是委托检验的费用承担问题，是谁委托谁承担还是约定由一方承担呢等等

⑤合同价款或报酬，主要提醒大家尽可能具体明确，不要只约定总价款，给合同的部分履行带来不确定因素。另外，刚才提到的建设部建筑施工合同示范文本中，对此也有明确规定，尤其对结算依据的认定，第33条第3款规定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程结算价款的，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。大家在实际的工作中一定要注意。 6

⑥合同履行期限时间地点和方式。关于合同如何履行的条款也是合同中重要条款，同时也是容易发生纠纷的条款，注意以下几点：一是明确约定履行时间（要具体到某月某日），对于无法确定具体履行时间的，约定一个最长履行期限（某月某日之前或之后几日内）也是一种必要的选择；二是确定履行地点，这也是合同发生纠纷确定法院管辖的一个重要依据，有些合同的履行地点是由法律规定的，如建筑施工合同，工程所在地就是履行地点，但有些合同则可以由合同双方重新安排，如买卖合同的交货地点可以在买方也可以在卖方也可以在第三方；三是明确履行方式，如建筑施工合同的材料由谁负责，买卖合同的运输费用由谁承担等，如果约定不明，就会难以履行。

⑦合同双方权利义务。合同法虽然没有对这个条款进行提示，但这是合同订立时需要明确的条款，与违约责任遥相呼应，构成合同完整内容。双方的权利义务，就是在订立和履行合同时，可以享受有哪些权利，应当承担哪些义务，这些可以为加强合同的约束力提供很重要的依据。比如，履行抗辩权（具体内容将在下面的内容中讲解），又如对合同解除权的约定等等。

⑧合同双方保证或承诺。这是对合同双方权利义务的一个补充条款或者叫做保证条款，经常约定一些一方保证承诺事项，以达到保证事项不成立时，另一方免除责任。比如，对卖方出卖财产的所有权保证，买卖的物属于出卖方所有并且不存在抵押担保他项权利等。 ⑨不可抗力，是合同的法定的免责事由，应该了解清楚。既然是法定事由，还用在合同中约定吗？不少企业在订立合同时将法律条文直接搬用，其实这是没有实际意义的。我们应当看到，法律对不可抗力的概括是很笼统的，在实际约定时应该进一部明确列举。按照法律规定，不可抗力是指不能遇见、不能避免且不能克服的客观情况，同时，根据法律规定，遇到不可抗力要及时通知对方，并且控制损失扩大。在制订不可抗力条款是要注意以下问题：一是界定不可抗力的范