第6卷第8期2018年8月
Vol.6，No.8August 2018
招 标 与 投 标Tendering and Bidding
修改招标文件实质性内容的合同条款无效
白如银1, 孙 逊2
（1.国网宁夏电力公司,宁夏 银川 750000；2. 国网物资有限公司，北京 西城区100120）
·案例剖析·
收稿日前：2017-10-09
案例回顾
2012年7月，某市文广局公开招标采购正版的Windows8Pro、Office2010标准版、通用办公软件专业版各若干套，某电子科技公司中标。在双方签订政府采购合同时，将招标文件约定的“Windows8Pro 简体中文专业版（开放式许可协议）”变更为“供方必须保证所供产品为微软、金山公司认证的政府部门使用的正版软件，供货时间由原来的30天改为10天。”
2013年5月，电子科技公司交货。文广局经向微软公司、金山公司查询得知其所供产品对应的客户是某中专学校，即以产品不符合要求为由拒绝收货，同时向省版权局就“未经授权能否使用和使用是否构成侵权”进行请示。省版权局答复：“依法未经授权的软件不允许使用，使用即构成侵权”。文广局遂经请示市政府采购办后向电子科技公司发函要求终止合同。电子科技公司提起诉讼，要求判令文广局继续履行合同，并赔偿损失20万元。文广局反诉请求解除合同。
法院认为，本案中的争议焦点是电子科技公司履行合同是否符合招标文件要求？本案中，购销合同规定供方必须保证“产品为微软、金山公司认证的政府部门使用的正版软件”，该约定与招标文件并不一致。提供正版软件是作为所有软件供货方必须遵守的一项基本准则。电子科技公司作为专业的计算机软件销售单位，对此应当是知晓的。判断计算机软件的正版与否，并不取决于软件是从著作权人或其授权的经销商处取得，还是从其他渠道取得，而是软件使用人是否获得软件著作权人的授权或许
可。由于电子科技公司所供软件的许可使用人为某中专学校并非文广局，故文广局不能合法使用，一旦使用必然构成侵权。
虽然“Windows8Pro”等软件是否是“教育版”，从技术层面而言对文广局的使用并无影响，但在涉及权利属性时，法院判断的则是法律意义上的合法与否。诚然，电子科技公司能以某中专学校的名义购买软件，但只有在所取得软件的许可使用人是文广局时，才能认定电子科技公司全面履行了中标义务。由于电子科技公司所供产品对文广局而言并非合法使用人，文广局的招标采购及购销合同目的不能实现，电子科技公司主张以该批产品继续履行合同，显然于法无据。文广局主张解除合同的理由成立。
而纵观本案，由于文广局在签订合同时构成对招标文件的实质性变更，因此该购销合同对招标文件的变更内容不发生法律效力。电子科技公司在中标后应当按照招标文件的要求，提供正版计算机软件，但其将授权许可使用人为他人的软件作为合同标的物交由文广局，属于履行客体错误。因此，本案中电子科技公司对购销合同的不能履行应负有全部责任，虽由此造成了经济损失，但其无权要求文广局赔偿。
综上，法院判决：依法解除电子科技公司、文广局订立的政府采购合同；驳回电子科技公司要求继续履行合同的请求。
案情剖析
1.政府采购合同不得变更招标文件的实质性内容
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投标文件是对招标文件实质性内容和拟签订的合同主要条款的响应文件，招标人发出中标通知书是对中标人所提交的投标文件内容的认可，属于合同法上的承诺。招标人和中标人签订的合同应是对招标投标结果的确认文件。《招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《政府采购法》第四十六条第一款规定：“采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。”《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第七十一条也强调“所签订的合同不得对招标文件确定的事项和中标人投标文件作实质性修改。采购人不得向中标人提出任何不合理的要求作为签订合同的条件。”因此，定标以后，招标人、中标人不得通过谈判变更合同的实质性内容。所谓“合同实质性内容”，是指对合同当事人的主要权利、义务和各自利益产生重大影响的内容，依据《招标投标法实施条例》第五十七条第一款规定，一般包括合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款。
综上，定标后必须维持招标采购结果，如果任由招标人和中标人修改招标采购结果，变更招标文件或中标人的投标文件的实质性内容签订合同，将可能使招投标活动失去意义。本案中，法院认定购销合同对合同标的进行变更，已构成对招标文件的内容的实质性变更。
2.修改招标文件实质性内容的合同条款无效
对于变更招标文件和中标人的投标文件实质性内容的合同条款，《招标投标法》、《政府采购法》等法律都作出否定性评价。《招标投标法》第五十九条规定：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正……”《招标投标法实施条例》第七十五条规定：“招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立
合同，合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，由有关行政监督部门责令改正……。”《政府采购法》第四十六条第二款规定：“……中标、成交通知书发出后，采购人改变中标、成交结果的，或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的，应当依法承担法律责任。”《政府采购法实施条例》第六十七条规定：“采购人有下列情形之一的，由财政部门责令限期改正，给予警告，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分，并予以通报：……（四）未按照采购文件确定的事项签订政府采购合同……”。第七十二条规定：“供应商有下列情形之一的，依照政府采购法第七十七条第一款的规定追究法律责任：……（三）未按照采购文件确定的事项签订政府采购合同……”。
由上可知，《招标投标法》、《政府采购法》对修改招标文件实质性内容的合同条款都明确禁止，并要求按照招标文件和中标人的投标文件改正合同内容。根据《合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，合同条款修改招标文件实质性内容的，此类合同条款应为无效条款。在本案中，由于双方所签订的合同条款修改了招标文件的实质性内容，故该合同对招标文件的变更内容也不发生法律效力。
案情启示
1.招标人和中标人均应当按照招标、采购结果签订合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致，不得变更招标、采购结果签订合同，不得修改招标文件的实质性内容签订合同。
2.中标人应当按照其投标文件的承诺，根据合同的约定依法全面、如实履行合同义务，确保合同约定的目的能够达到。
白如银等：修改招标文件实质性内容的合同条款无效