我国传统民法理论认为，合同双方当事人的权利义务是以法律明文规定和当事人之间的明确约定为限，对法律没有明文规定和当事人没有明确约定的事项，皆对当事人不具有约束力。我国原来的《经济合同法》就是以此为立法的基础理论的。随着市场经济的发展，合同的效力也在不断的扩张，原有的理论和法律规定显然不能适应经济发展的需要，我国于1999年颁布实施的《合同法》大胆吸收国外的成功经验，为了适应司法实践和经济发展的需要，对附随义务也进行了相应的规定。
遗憾的是，虽然我国法律对此有了相应的规定，但规定仍有不完善之处;而且在司法实务中对其认识和理解也有不少的差异，理论界对此问题论述也较为乏力，对合同中的附随义务进行研究，厘清其与其他相关概念的关系，对其归责原则、责任后果等进行探讨，从而为司法实践提供理论支持也就显得非常的紧迫和必要。
1.2文献综述
1.2.1附随义务的界定和特征
对附随义务的界定目前还没有形成一个具有权威性的统一意见，从台湾一些学者的分类来看主要有如下几个：(1)认为主给付义务以外的义务通称为附随义务，而其间不再作类型的分类，这种是采最为广义的附随义务的见解;(2)认为合同主给付义务之义务，称为附随义务，而附随义务又可分为独立的附随义务和非独立的附随义务或者称给付相关的义务及其他行为义务;(3)在主给付义务之外的义务中再作细分，分为从给付义务和附随义务。这种分法被认为是采用了狭义的附随义务观念。我国国内的学者对附随义务观点主要有以下几点：(1)从合同的谈判、订
立、生效和结束的角度，有人认为附随义务存在与合同法的各个阶段，包括先合同义务、合同履行中的附随义务和后合同义务，他们主要是从这三个阶段中义务的相类似的角度来考查得出结论的;还有人认为附随义务只是存在与合同的履行阶段，其他阶段的义务都不构成合同的附随义务，这个结论主要是从各个阶段中合同义务的差异性的角度得出的。(2)还有人从附随义务与合同中的从给付义务联系区别的角度分析，或认为不能请求强制履行的为附随义务，能够请求强制履行的为从给付义务;或认为前述两者都是合同的附随义务。(3)从合同义务的主体上看，有人认为合同附随义务的主体只是债务人，不包括债权人;有人认为附随义务的主体包括债务人和债权人两者。
1.2.2附随义务的法源
从合同义务的来源来看，有人认为附随义务是基于诚实信用原则产生的，包括法定的义务、当事人约定的义务、和基于商业惯例等产生的义务;另有人认为合同的附随义务只是包括基于诚实信用原则产生的义务，从而把法定的合同义务和当事人约定的合同义务排除在外，这是以前大部分学者的观点。但是从德国新修订的债法和我国的合同法的规定来看，应当承认附随义务既包括基于诚信原则产生的义务，也包括法律规定的义务。
1.2.3附随义务与其他合同义务的区别和联系
学者们在这里主要是对附随义务与主给付义务、从给付义务以及不真正义务进行了区分，在与主给付义务的区分上主要从：(1)义务确定的时间不同;(2)能否主张同时履行抗辩权;(3)违反义务能否请求解除合同;(4)能否独立被起诉;(5)违反义务后
的损害赔偿范围等这几个方面进行了区分。与合同的从给付义务的区别上，主要从(1)义务确定的时间不同;(2)能否主张同时履行抗辩权;(3)违反义务能否请求解除合同;(4)能否独立被起诉;(5)违反义务后的损害赔偿范围(6)义务的法源基础等这几个方面进行了区分。对于附随义务的特征，学者们大都认为附随义务具有以下几个特征：(1)附随性，是指附随义务随着当事人缔约、履约和履行合同后关系的建立、存续而产生和发展，它附随与合同活动的全过程;(2)法定性，是指无论当事人在合同中是否有约定，当事人之间都当然存在附随义务，附随义务是典型的法定义务;
(3)从属性，是指在整个合同的义务群中，相对于合同的主给付义务来讲，附随义务是具有从属性的一种义务;(4)不确定性，是指以下两个方面，一是指它并不是一开始就确定的，而是随着合同过程的进行而变化的，二是指附随义务也不受合同是否有效存在的限制，在合同订立前和合同履行后仍负有附随义务。
1.2.4附随义务的价值论
学者们认为附随义务的确立是合同法走向现代化的重要标志，其扩大了对当事人权益的保护;体现了合同法对诚实信用原则的价值关怀;实现了合同法由形式正义向实质正义的转换;促进了合同立法与学说理论的渐趋完善。
1.2.5附随义务的种类
在这一点上，学者们的争议不大，从功能的角度划分，可以把附随义务分为保护性义务和辅助性义务两种;从内容上来讲，大部分人认为合同的附随义务有通知义务、保密义务、协助义务、保护义务和不作为义务等，但是论述不是很深入，对于此中的附随义务与从给付义务的区别没有能够进行论述。
1.2.6违反附随义务的归责原则
这里学者们论述不多，有人认为是应该适用合同法的严格责任原则，不问其是否有过错;也有人认为应当适用过错责任原则。但是对于适用规则原则的原因，学者们论述不是很多，也不够深入。本文尝试在这里进行一下探讨。
1.2.7违反附随义务的责任
对违反附随义务的责任，有人认为它是一中违约责任，有人认为是一种侵权责任，还有人认为是前两者之外的一种对合同义务违反的单独责任形式。但是对于责任承担的形式论述较少，主要是认为承担一种损害赔偿责任。对于责任的形式，有人认为只会引起损害赔偿责任;有人认为在特殊情况下也会导致合同的解除。从目前德国的立法和附随义务的发展趋势来看，一般是损害赔偿责任，特殊情况下是合同解除责任是比较妥当的观点。
1.3 研究方法
1.3.1总体的研究方法
为了能使论文研究做到详细具体，而不是泛泛而谈，笔者选取合同附随义务的界定、违反合同履行中附随义务的责任构成、责任形式这三个方面作为研究的重点，因为对于合同订立前的附随义务和合同履行完的附随义务，人们已经有了不少的论述，而且大家也基本上有了一致的看法。而对于合同履行中的附随义务，则研究和探讨较少。对此，笔者准备在借鉴前人研究成果和国外研究经验的基础上，结
合我国的现行法律规定，提出自己的看法和建议。笔者研究的最终目标是建立一套完整的解决合同附随义务问题的规则体现，使人们对合同附随义务有个整体的了解和深入的认识，以完善合同规则的内容。
当然，德国债法的修订也是为了修订原来债法的不足而进行的，其对我们的立法和司法实践都有很大的借鉴价值。研究德国的相应法规以及附随义务在德国的发展变化情况是本文的一个研究内容。另外我国台湾地区对附随义务也有不少的论述，借鉴他们的研究成果也是必要的。当然，本文的目的，是以对我国的立法和司法实务提供理论支持为目标，因此，文章的落脚点仍将是我国的相应法律规定的阐明和解释以及问题的解决。
1.3.2具体的研究方法
首先通过对合同附随义务的发展历程进行梳理，从源头上探讨附随义务是怎么形成的，其发展是怎么样的，从而对附随义务有个较为清晰的认识。
其次，对附随义务的法理基础进行一下探讨和论述，在此基础上对附随义务进行界定，以求能够对附随义务的内涵有个准确的把握。
再次，将对合同附随义务与其他合同义务进行分析比较，形成一个较为完善的附随义务界定方案。
最后，将对合同附随义务的责任构成、责任承担等结合国外的一些法律规定和前人的论述成果进行论述，构建一个较为系统的关于合同附随义务的规则框架。
1.4 论文结构安排
论文一共分为六大部分组成，第一部分是引言，主要论述了这篇论文的写作背景及意义、当前存在的问题、研究方法、论文的主要结构等。第二部分是对合同附随义务发展历程的回顾，包括了附随义务在罗马法、法国法和德国法中的不同时期的发展。第三部分阐述了合同附随义务的产生及其法源基础。本文认为其法理基础是诚实信用原则。第四部分论述了附随义务的概念和特征，并详细说明了附随义务的几个具体形态，有注意义务、通知义务、保密义务、保护义务等。第五部分，通过与主给付义务、从给付义务、不真正义务的比较和辨析，进一步明确附随义务的含义及其作用。最后一部分是对违反附随义务的归责原则、责任构成要件以及法律效果进行探讨。指出违反附随义务的归责原则应当为过错责任原则。另外也对违反附随义务时违约损害赔偿和合同的解除等问题进行了有价值的探讨。
第2章附随义务的历史溯源
2.1附随义务在罗马法中的发展
在民法理论和制度形成的每一个角落都或多或少地能找到罗马法的影子，就附随义务的产生来看，合同附随义务作为大陆法系产生的一项法律制度，无疑在罗马法中也能发现一些踪迹。正如美国最高法院大法官霍姆斯所言:“为了懂得法律是什么，我们必须了解它曾经是什么和将要是什么。”对附随义务起源探讨的目的就在于此。
一般人们认为附随义务是起源于德国的学说和判例，但实际上，有关附随义务的思想萌芽应该在古罗马时期就出现了。古罗马法中的诚信合同应当是被认为具有附随义务的思想萌芽。根据学者关于古罗马诚信合同的研究：“诚信契约的债务人不仅要承担契约规定的义务，而且要承担诚实、善良的补充义务。如契约未规定的事项，照通常人的看法应由债务人履行，债务人应为履行。…一就诚信契约发生的纠纷，按诚信诉讼的程序处理。在诚信诉讼中，承审员不受契约字面含义的约束，可根据当事人的真实意思对契约进行解释，并可根据公平原则对当事人的约定进行干预，以消除某些约定的不公正性，按照通常人的判断标准增加或减少当事人所承担的义务。……这种契约把诚信的要求作为默示条款补充到了某些契约关系中，使当事人在承担契约所明文规定的义务的同时，承担诚实信用的补充义务。[①]由此可见，这样的双务合同以当事人具有双方给付抽象的相互对待为基础，并不要求特定的债务关系具有法律规定地非常确定地内容，因此它意味着当事人之间地义务不确定化，在这种合同中，一方以善良和公平应该对他方承担得义务相互负债，当然，这种不确定义务只有根据诚信观念才能得到确定并履行。可见，罗马法善意、诚实的补充义务是现代合同中的附随义务理论的萌芽。
2.2附随义务在法国法中的发展
作为巩固资产阶级胜利成果、奠定自由主义的近代合同法基础的1804年《法国民法典》产生了，其最先确立诚实信用原则，该法典第1134条规定：“契约应以善意履行之。”第1135条规定：“订约人不仅要履行他明确承诺的义务，而且要履行根据契约的性质，发生公平原则、习惯或法律赋予的义务”。也就是说罗马法中的这种善意、诚实义务的补充义务来源于根据契约性质发生的公平、习惯和
法律。善意、诚实的补充义务从罗马法中的司法上的义务到《法国民法典》中的法定义务，应当是一种进步。可惜的是，在热拜自由主义崇尚理性的时代，法典中上述规定在法学家所崇拜和解释的意思自治的呼声中淹没，导致大多的法院在适用法典中的这两条规定时，心目中只有合同当事人意思自治的存在，附随义务和法国司法实践是失之交臂。但是司法中的附随义务为立法中的附随义务提供了实践基础。[②]
2.3附随义务在德国法中的发展
1861年德国法学家耶林发表的题为《契约无效或不成立之损害赔偿》的文章，“以合同法法定的缔约过程中的诚实信用义务为前提，推翻了实证法学关于无合同便无义务无责任的立论，从而为现代合同法理论中合同义务的扩大化提供了最初的核心动力。”[③]1896年，在注释法学和实证法学基础上建立起来，并对《法国民法典》自由主义进行了发扬的《德国民法典》诞生了，该法典首次将诚实信用原则规定为债法的基本原则，出现了给司法判例提供颇大余地被称为现代合同法的一般条款的第242条：“债务人应以诚实和信用，并参照交易上的习惯，履行给予”。可以说《德国民法典》重复了《法国民法典》关于善意、诚实补充义务的规定，不同的是德国的学说和判例却赋予了该条文丰富的内涵。在司法实践中，法院就援引242条进行创造性的解释，推出合同所需要的新义务，从而就留下了大量关于这类义务的典型案例。此类义务就是日后学者所称的附随义务。[④]
根据学者们的研究，通说认为，德国通过附随义务扩大合同责任，主要是始于德国职业律师斯陶伯于1902年在第二届德国法学会发表的《论积极侵害契约及其
法律效果》。该文于1904年再度刊行时改名为《积极侵害债权》，认为债务不履行的形态除了不能和给付迟延之外尚有积极侵害债权，德国法关于侵权行为的规定不足以充分保护受害人的债权人，故不宜适用侵权行为法的规定，而德国民法未设明文规定，因此提出积极侵害契约予以补充此法律漏洞。
该理论很快就得到了德国司法实务界的认可，德国“帝国法院迅速通过“马吃毒饲料”一案的判决建立积极侵害债权制度，从而弥补了原有法律之不足。该经典性的案例是:一个人在毫无知情的情况下买了一匹患有传染病的马，并将其饲养在自己的马栏中，结果其他的五匹马因传染而死亡，而那匹马却痊愈了。法院判决认为:如果马匹的出卖人知道其所出售的马患有传染病，而且未提出相应的警告，那么其将因积极违约而承担责任。”[⑤]
“联邦最高法院则在1953年以后的判决中，陆续表明采纳此理论判决成合同债务不仅包括主给付以及从给付义务，还包括准备、保管、通知及协力义务，违反此等义务而损害合同相对人者，属债务不履行，应负损害赔偿责任。遗憾的是，法院的此项判决并未对违反准备、通知、保管等附随义务的法律后果做出相应的规定，由于卖方违反了对买方负有的保护义务，从而产生了损害赔偿请求权。从学理上讲这是一个不完整的法律规范，联邦最高法院的判决使得附随义务的出现得到了法律上的认可，在对合同当事人的保护上又向前迈进了一大步。随着概念法学的衰落，利益法学的兴起，受社会本位思潮的影响，人们逐渐开始对在主给付义务之外其他的附随义务进行研究，以此作为扩大对受害人利益的保护。”[⑥]由此可见，真正现代合同法意义上的附随义务是随着德国的法学理论发展和司法判例的确认而发展起来的。
根据学者们的研究，2002年1月1日正式生效的《德国债法现代化》第280条是关于附随义务的一般性条款，附随义务在成文法中有了明确的依据。而我国《合同法》第60条也被我国学者们认为是对于合同附随义务的规定。这样，附随义务就从理论界和判例中走了出来，进入了立法中间，被立法者以法律条文的形式正式确认下来。有关附随义务的理论也在逐渐地走向成熟和完善。
第3章附随义务的法理基础
目前的通说认为，附随义务发源于民法中的诚实信用原则，其法源基础是诚实信用原则。所以为研究合同中的附随义务，对其上位概念的诚实信用原则作以探讨是必要的。
3.1外国法中的诚实信用原则
20世纪以来，伴随着法律由形式正义向实质正义的转化趋势，以及欧洲合同法的统一进程，关于诚实信用原则的研究也在各国得到了很快的发展，大部分大陆法系国家已经将诚实信用原则作为合同法中的帝王条款，并由此发展出来了一些如情势变更、缔约过失责任等一些制度。但是，根据学者的研究，罗马法中有诚实信用的概念，但是没有诚实信用的制度。现在意义上的诚实信用并不是来源于罗马法，而是来源于中世纪的商人法。在当时，诚实信用是要求当事人按照平时的习惯或者通行的行为规范或规则去做。它不在于当事人主观上是不是诚实，它只看你的行为是不是符合这种习惯，符合了这种习惯就是诚实信用，不符合这种习惯即使你是出于善意也不符合这个诚实信用。所以，这种诚实信用指的是一种行为的规范和标准。[⑦]
随着时代的发展，诚实信用原则的具体内容也发生了变化，目前在美国关于诚实信用主要有以下三个观点：第一个观点认为诚实信用本质上是一个默示的条款，虽然双方没有说，但是包含在合同中的一个黙示的义务。主要解决当双方对某些问题忽略没有做出明确规定的时候，用这个条款作为一种备用或者替代性的条款。第二种观点从另外一个角度即排除性的角度对诚信原则做了阐释，即诚实信用本身没有正面的、实在的内容，它真正的含义是一个排除性的。也就是说，没有办法来定义什么是诚实，只有通过排除那些不诚实的来确定诚实信用，不诚实以外的就是诚实的。第三种观点认为，如果一个合同给了一方比较大的自由决定权，当然对方对合同也有一个合理期待，但是由于这个合同给了一方可以决定另外一方的利益的权利，在这种一方处在优势地位的情况下，就要防止他为了自己的利益来剥夺对方的利益。[⑧]应当说这三个观点都有他们的道理，只是他们看问题和论述问题的角度有一些差异。但是在以下方面他们却是共同的:即根据诚实信用原则，合同双方当事人不仅要按照约定的权利义务来履行合同，而且要承担一定的根据诚实信用原则产生的义务。即合同的义务出现了扩张的趋势。在这种理论的背景下，依据诚实信用原则推演出来的附随义务的产生也就是必然的了。
3.2中国法中的诚实信用原则
“我国社会深受儒家思想影响，历来崇尚诚实守信的道德伦理观念，诚实信用成为人们的行为准则。“信者，言之实也”(朱熹注)。“诚者自然，信是用力，诚是理，信是心，诚是天道，信是人道，诚是以命言，信是以性言，诚是以道言，信是以德言”(《性理大全·诚篇》)。言必信，行必果及诚实守信是我国传统道德的重要组成部分。在我国的商业习惯中，也历来将诚实守信、童叟无欺作为重要的商业
道德。”[⑨]总之，中国传统的诚实信用观历史悠久，源远流长，内容丰富。不仅为传统的立法、司法及守法奠定了坚实的道德基础，也必将为现代中国建立以诚实信用为核心的合同法律制度提供极为丰富的道德滋养。然而，中国传统的诚实信用观却没有形成法律化的诚实信用观。所谓法律化的诚实信用观是建基于伦理化的诚实信用观的诚实信用观，它一方面采撷伦理道德的现实观念倾向与内容，另一方面酿制出法律自身所要求的制度、原则、规范、规则、概念等技术或程式意识。伦理化的诚实信用观只有通过法律化的诚实信用观才可能孕育出健全的诚实信用法律制度。这是我们在继承中国传统的诚实信用观这份历史遗产时必须加以注意的。[⑩]
“中国现代合同法诚实信用原则的确立，始于1986年《中华人民共和国民法通则》第4条关于“民事活动应当遵循诚实信用原则”的规定。这一规定既是对我国传统诚实信用道德的继承和确认，对传统合同制度中诚实信用原则的扬弃和发展，又是对世界先进的法律制度的借鉴和吸收。由于民法通则在我国拥有民事活动基本法的地位，调整平等主体间的财产关系和人身关系，因而合同法作为其特别法完全适用其诚实信用原则的规定。1999年《中华人民共和国合同法》第6条进一步明确规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”标志着中国合同法诚实信用原则立法的现代化完成。”[11]
我国目前的关于诚实信用的理论为：诚信原则定义为立法者对民事主体在民事活动中维持双方利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的要求，目的在于保持社会的稳定与和谐的发展。三方利益平衡的实现，取决于当事人以诚实的心理和行为行使权利，履行义务，法官根据公平正义进行创造性的司法活动。[12]
根据学者的研究，诚实信用原则在德国使用最多的时代主要有三大时期：一个是第一次世界大战结束，二是二次世界大战结束，三就是两德合并统一。它实际上起着一种在社会激烈变动时通过司法手段解决一些立法者政策性的移交的功能。也就是说，诚实信用原则在社会转轨时期、变动时期是具有很强的生命力的，越动荡的时期越需要它。[13]我国社会正处于从计划经济向市场经济转型的阶段。在这个过程中，传统的行政管理模式已经远远不能适应市场经济发展的需要，而新的适应社会主义市场经济的管理模式还在探索中，因此整个社会的经济秩序出现了一定程度的混乱，破坏社会信用的问题极为严重。[14]因此，在我国目前的情况下，强调诚信原则的适用是很有其必要性的。从当事人的角度来看，诚实信用原则就是要求当事人在市场活动中，要做到恪守诺言，讲求信用，以善意的心态和方式行事，在不损害他人利益和社会公共利益的前提下来追求自己的利益。具体到合同的履行中，就是要合同双方当事人在行使权利的时候要本着诚实信用的原则来进行，不得滥用权利来损害对方的合法利益;在履行自己的义务也要遵守诚实信用原则，以适当的方式在适当的时间和地点来履行自己的合同义务，这就要求合同的义务方不仅要履行双方约定的义务，还要履行在合同中没有约定但是根据诚实信用原则可以推定合同的义务人所应具有的约定义务以外的一些合同义务，比如合同的从给付义务和附随义务。在司法过程中，法官也要以诚实信用原则来判案，但是因为诚实信用原则具体很强的抽象性和不确定性，加上我国目前大众对法院系统的整体信任度不是很高，法院的整体素质也确实有待进一步的提高，赋予其很大的自由裁量权对于防止司法腐败和判决的履行来讲都是不利的。我国《合同法》在起草过程中曾规定:法院在裁决案件时，对于虽有规定但适用该规定的结果显然违反社会正义时，可直接使用诚实信用原则。”的条款，后来在通过时将该条删掉了，这实质上反映
了立法者对司法者的态度。[15]为此，我们要设定一些具体的制度来对诚实信用原则进行具体化，这样既能赋予法官一定的自由裁量权，又能使诚实信用原则得到较好的运用。所以说附随义务作为从诚实信用原则演化出来的一种具体制度，对其进行系统而深入的研究也就是一种很自然的事情了。
3.3合同法的历史发展与附随义务
另外，从合同法的发展历史来看，18世纪和19世纪的近代民法由于受自由思潮的冲击，其中的合同法也是以自由主义为特征的，当时人们的普遍观念是“契约即正义”，因为契约既意味着当事人是按照自己的意愿来履行相应的给付义务或者行使权利。它排除了当时在资本主义原始积累时期的如暴力侵犯、武力掠夺财务等一些比较野蛮的方式。契约自由可以说对当事人意思的尊重和对交易秩序的稳定都起了很大的作用。当时人们基于对理想人的假设，认为在一个完全的市场经济条件下，人在没有国家干预的情况下是可以按照自己的意志在“看不见的手”的调整下实现自己的利益的最大化的。另外，当时的社会经济条件也不是很发达，通过合同来实现当事人的真实意愿也是可能的。最后，因为当时的社会条件是人们刚从封建专政的社会走进一个崇尚个人主义的资本主义社会，人们对长期以来压迫和束缚他们的政府和国家有种天然的抵触心理，他们不愿再让国家来干预他们的私人生活，认为个人完全可以安排好自己的事情，国家在这个时候只需要充当一个守夜人的角色就足够了，人们极力排斥国家对合同的干预，合同自由也在当时被奉为民法的三大基本原则。这种背景下，人们只是关注合同的形式正义，而不问其实质正义是否能够得到实现。附随义务的产生也就不可能了。
但是，自从20世纪以来，随着科技的飞速发展，社会的经济结构也开始发生了巨大的变化，随着社会化大生产的加快，资本的集中也越来越严重，一些公司和企业的规模也越来越大，由此也出现了越来越多的垄断组织，由于这些公司和企业具有的强大的经济实力和资源优势，而与此相对应的消费者和劳动者却只能处于一种弱势群体的地位，这时的消费者和劳动者是没有实力来和这些大公司和企业进行平等的谈判来签订合同的，更多的是使用大量的格式合同。但是因为这些格式合同不是在平等协商的基础上订立的，所以说其经常会有一些不公平的条款在里面，当事人的真实意思也就很难得到体现。这时就需要国家来对合同进行干预，以恢复被扭曲了的合同自由原则，体现合同正义。“这就导致了在合同法上出现了一些新的变化，例如，基于诚实信用等一般条款大量的附随义务衍生出来，以及侵权法在现代社会的扩张，传统的以当事人意思自治为核心的古典合同法理论在当代受到很大冲击。”[16]
3.4 交易安全与交易效率和附随义务
我们还可以从下面的角度来考虑法律为什么课以当事人以附随义务。第一，从保护安全的角度来看，双方当事人因为具有了合同法律关系而使得互相的接触更加紧密，彼此的了解也就更多一些，再加上合同的履行是一个充满风险和不确定性的动态过程，因此，一方在这种情况下伤害另一方的成本要比没有合同法律关系的人低，所以其伤害另一方的可能性也就更大，如果法律不对此加以规定的话，那么很有可能使的一方的损失会比履行合同得到的利益还大，这样的话，就会对交易安全是个很大的冲击，而使得交易主体对交易过程充满了不安全感，这样也会降低交易的效率，从而导致社会财富的增长缓慢;第二，从维护交易效率的角度来看，根据
哈尔多-希克思改进理论，任何一个变革当中得到好处的人所得到的好处足够弥补失去的那个人的损失，这个改进就应该继续。[17]因为合同双方的紧密结合，所以合同的一方保护对方的成本也会比一般人要低。比如说电器的出卖人，他对于自己产品的了解程度要高于普通人，由他来对产品的使用进行说明比让买受人自己聘请专家来讲解的成本要低的多，而且也方便得多，这样通过两者相衡量，法律也就应该课以当事人一些额外的义务，这些义务不以对价为要件的，而是为了保护交易的安全和出于交易效率的考虑而基于诚信原则由法律直接课以当事人的一种义务，也就是我们说的附随义务。
从我国的立法实践来看，我国《民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”我国合同法第六条规定:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”这两条应当被认为是我国对诚实信用原则的立法采纳。而在《合同法》第60条第2款：“当事人应当遵循诚实信用原则、根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”这条规定被通说认为是我国关于附随义务的一般性规定。
综合以上，我们可以看出，附随义务的发展是在诚信原则的基础上进行的，附随义务的存在与否也往往要依据诚实信用原则来予以解释，所以我们说诚实信用原则是附随义务理论基础，也是附随义务产生的终极渊源;而我国《合同法》第60条的规定被学者们认为是关于附随义务的一般性条款，也是司法判决中所需要引用的法律依据，所以我们可以认为《合同法》第60条的规定是附随义务的制定法的渊源和基础。
第4章附随义务的界定和内涵
4.1附随义务的概念
附随义务作为一个法律名词，在法学词典中至今没有清晰的解释。同时，无论是大陆法系国家的民事法典、商事法典或合同法规，还是英美法系国家的判例中，几乎也未曾见对“附随义务”一词的明确规定。
或许是附随义务的产生和确定需要结合个案具体判断的特点决定了其具有模糊性和不确定性的特征，学者在对附随义务进行界定时也存在着较大的差异。根据中国台湾学者的研究：“就诸家之见解而言，大概可分为三大类。第一类：主给付义务(Hauptleistungspflichten)以外之义务通称为附随义务(Nebenpflichten)，而其间不再作大类型之分类。此种分类显然对于附随义务之概念，采广义之见解。第二类：主给付以外之义务，称之为附随义务，而附随义务又可分为独立之附随义务(Selbstandige Nebenpflichten)及非独立附随义务(Unselbstandige Nebenpfli chten);或者称给付相关之附随义务(Leistungsbezogene Pflichten);及其他行为义务(Weitere Verhaltenspflichten)。第三类：主给付义务以外之义务，再细分为从给付义务及附随义务(或成为其他行为之义务)。”[18]
我国国内的学者对附随义务观点主要有以下几点：(1)从合同的谈判、订立、生效和结束的角度，有人认为附随义务存在于合同法的各个阶段，包括先合同义务、合同履行中的附随义务和后合同义务，他们主要是从这三个阶段中义务的相类似的角度来考查得出结论的;[19]还有人认为附随义务只是存在于合同的履行阶段，其他阶段的义务分别为先合同义务和后合同义务，但是它们都不构成合同的附随义
务，这个结论主要是从各个阶段中合同义务的差异性的角度得出的。也就是我国学者通说认为的狭义的附随义务。[20]本文认为，先合同义务、后合同义务与合同履行中的附随义务在义务成立的时间、内容、特征和违反义务的责任性质方面都有不小的差异，且先合同义务和后合同义务在我国已经有了较为成熟的理论基础，而对合同履行中的附随义务的研究则显得较为落后，因此，有必要把其作为一个单独的研究对象来进行研究。其次，从我国的立法状况来看，我们的《合同法》也是对先合同义务、合同履行中的附随义务、后合同义务采取分别立法的形式，即“合同法第42条规定了前合同义务;第60规定了附随义务;第92条规定了后合同义务。”
[21]由此可见，当时也是采用的狭义的附随义务的概念，既认为附随义务只是产生在合同的履行中这一时间段内。最后，如果把附随义务界定的太过于宽泛，则对其的研究也会比较空洞和抽象，从现在学者的研究来看，这种情况也是比较普遍的;另外，太过于抽象的理论对于指导司法实践也会出现很不力的结果，而我国现在的司法队伍的整体素质也还需要进一步的提高，太过于抽象和原则的规定赋予法官较大的自由裁量权，在我国目前的司法状况下这种情况是应该努力避免的。因此，本文在下面的研究中也是采用狭义的附随义务的概念，只对合同履行中的附随义务进行相应的研究，下文所称的附随义务也就是合同履行中的附随义务。
(2)还有人从附随义务与合同中的从给付义务联系区别的角度分析，或认为不能请求强制履行的为附随义务，能够请求强制履行的为从给付义务;[22]本文认为，这种分法容易带来概念上的混乱，“独立诉请履行”是一个模糊的概念，若将此作为区分独立的附随义务(从给付义务)与非独立的附随义务的标准，必然会带来判断上的困难。况且，附随义务也并非完全不能提起独立的诉讼请求。主给付义务与从
给付义务是从义务内容的重要程度所作的划分，因此，从给付义务是给付义务的一种，它与附随义务涵盖的义务领域不同，二者之间不应混淆。将从给付义务纳入给付义务体系的同时，又将其归入附随义务，人为地造成了两种义务的交叉，且无助于合同义务体系的构建。
(3)有学者认为附随义务是当事人没有约定、法律也没有规定的，依据诚实信用原则产生的一种合同义务。[23]但是这种观点的问题在于，合同法中的义务只有约定的义务和法定的义务两种，除此以外不可能有别的第三种义务类型的存在，如果把附随义务定义为即不是当事人约定的义务也不是法定的义务，那么如何对附随义务归类也就成为一个问题。本文认为从我国现行的合同法的规定来看，因为《合同法》第60条已经对附随义务有了一个一般的规定，所以应当认为附随义务是一种法定义务。
德国民法学上对附随义务及其相关制度的研究已历经一个世纪的发展，理论体系己经初步确立。鉴于中国在法律体系上与大陆法系的渊源，且我国的民法从总体上来讲还处于不时地借鉴和学习德国民法的时期，因此，在对附随义务进行界定的时候，我们不可能不考虑德国法对附随义务是怎么规定的。“根据新德国民法于第二百四十一条第二项增订：债之关系得依其内容，使任何之一方当事人负有顾及他方当事人权利、法益及利益之义务。此规定被视为附随义务之明文化，亦即将原本通说有关附随义务之目的加以明文化。对于此新规定，德国学者Lorenz/Riehm 认为有下列几个特色：一、保护之客体为债权人之完整利益(固有利益)。二、本规定之义务非构成债权人之首要请求权之依据，故不得被诉之请求之，而是当债务人违反此义务时，进而变成损害赔偿请求权之形式(以新德国民法第二百八十条第一
项为请求权基础)，亦即变为次要请求权之形式时，方得被主张之。三、本规定义务之违反，亦可能构成解除契约之原因。”[24]
综合以上，本文认为，附随义务是指在合同履行中，为了保护当事人给付以外之权利或利益不受伤害而由当事人承担的一种法定的合同义务。理由主要有以下几点：第一，将附随义务界定于合同的履行中是出于这样的考虑，虽然先合同义务、附随义务、后合同义务它们产生的基础都是诚信原则，但是它们的区别也是比较明显的。首先，在义务的产生时间上，附随义务和先合同义务与后合同义务有着明显的区别，先合同义务产生于合同有效成立以前，后合同义务产生于合同履行完毕之后，而附随义务是产生于合同的履行过程之中。其次，在违反义务的责任形式方面三者也有不少的差别。对于先合同义务的违反，其适用的是缔约过失责任，该责任不同与一般的侵权责任，也不同与违约责任，而是一种独立的责任形式;对于违反后合同义务的责任，因为我国法律对此没有明确的规定，一般认为是参照合同违约的相关规定来处理;而对违反附随义务的责任，则是属于加害给付所产生的一种合同责任，即加害给付责任。再次，从《合同法》立法来看，其第42条、第43条从缔约过失责任角度规定了先合同义务，第60条规定了合同履行中的附随义务，第92条规定了后合同义务，这为我们从法律上区别附随义务与先合同义务、后合同义务提供了依据。[25]第二，首先，从附随义务与从给付义务具有的功能来看，根据一般的理解，“附随义务的功能可分为两种：第一，促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得最大可能的满足(辅助功能)。第二，，维护对方当事人人身或者财产上利益(保护功能)。”[26]从给付义务是指不具有独立的意义，仅具有辅助主给付义务的功能，其存在的目的，不在于决定合同关系的类型，而是在于确保
合同附随义务包括哪些内容 核心内容：合同附随义务包括哪些内容？通知义务、协助义务、保密义务以及其他附随义务。而其他附随义务从第六十条中用以等字表示仍可以有其他的附随义务，当中还包括注意义务和保护义务。接下来为您详细介绍。 我国《合同法》第60条规定当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。从这一条可以看出，附随义务至少具有三个方面的内容，即通知义务、协助义务与保密义务。下面将分别阐述这三种义务以及其他附随义务。 1、通知义务。通知义务又称告知义务，是指负有对有关人利益的事项的通告使其知晓的义务。合同的履行及合同目的的实现，需要当事人通力配合，其中需要双方互通信息的情形，多有所在。如果依据诚信原则，当事人应当主动地通知对方，此时便可认为有通知义务存在。合同法中关于通知义务有很多明确的规定，比如《合同法》第230条出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承
租人，第256条承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施，第278条隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查，第309条货物运输到达后，承运人知道收货人的，应当及时通知收货人，第384条保管人应当按照约定对入库仓储物进行验收，保管人验收时发现入库仓储物与约定不符合的，应当及时通知存货人，等等。综合起来说，通知义务包括：说明义务，如出卖人在交付标的物时，应如实向买受人说明有关标的物的使用、维修及保养方法等；忠实报告义务，如代理人应及时向被代理人报告被代理事务的情况；瑕疵告知义务，如赠与有瑕疵物品时，应将标的物的瑕疵如实告知受赠与人；此外还有迟到告知义务、地点及其方式的通知等。 2、协助义务。协助义务又称为协作义务，指合同当事人应互为对方行使合同权利，履行合同义务提供照顾和便利，促使合同目的圆满实现。它要求当事人在缔约过程中承担协力义务；在履约中，当事人应当顾及另一方及其标的物的状况，最大限度地运用其能力和一切可以运用的手段实现对方的正当愿望，以利于合同的适当履行。合同关系终止后，当事人应当协助对方处理与合同相关的事务。如《合同法》第240条出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行义务的，由承租人行使索赔的权利。承租人行使索赔权利的，出租人应当协助，第259条承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义
浅谈合同法的基本原则 我国合同法的基本原则有平等自愿原则，公平诚实信用原则，守法原则，鼓励交易的选择。合同法的基本原则，是制定和执行合同法的总的指导思想，是合同法的灵魂。合同法的基本原则，是合同法区别其他法律的标志，集中体现了合同法的基本特征。 平等、自愿原则合同法的平等原则指的是当事人的民事法律地位平等，包括订立和履行合同两个方面，一方不得将自己的意志强加给另一方。平等原则是民事法律的基本原则，是区别行政法律、刑事法律的重要特征，也是合同法其他原则赖以存在的基础。合同法的自愿原则，既表现在当事人之间，因一方欺诈、胁迫订立的合同无效或者可以撤销，也表现在合同当事人与其他人之间，任何单位和个人不得非法干预。自愿原则是法律赋予的，同时也受到其他法律规定的限制，是在法律规定范围内的“自愿”。法律的限制主要有二方面。一是实体法的规定，有的法律规定某些物品不得买卖，比如毒品；合同法明确规定损害社会公共利益的合同无效，对此当事人不能“自愿”认为有效；国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同，不能“自愿”不订立。这里讲的实体法，都是法律的强制性规定，涉及社会公共秩序。法律限制的另一方面是程序法的规定。有的法律规定当事人订立某类合同，需经批准；转移某类财产，主要是不动产，应当办理登记手续。那么，当事人依照有关法律规定，应当办理批准、登记等手续，不能“自愿”地不去办理。在合同法中，不仅对平等、自愿作了原则规定，而且在具体制度、具体规定方面体现平等、自愿原则。 公平、诚实信用原则《合同法》第5条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。这里讲的公平，既表现在订立合同时的公平，显失公平
合同法复习资料（完全版） 合同与合同法的概述 合同的概念：是指平等主体（自然人、法人、其他组织）之间设立、变更、终止民事权利和义务关系的协议。 合同法的原则：1、平等原则：民法的根本原则，当事人双方权利义务平等，责任对等。 2、自愿原则：调整当事人双方的民事法律关系，基本原则之一。 3、公平原则：当事人之间权利义务公平合理。 4、诚实守信原则：在伦理道德，法律规范的双重约束作用下。 5、保护公序良俗禁止权利滥用原则：具有社会规范性以及防止权利使用过当。 6、具有法律约束力原则：合同法的纲领，具有指导和补充作用。 合同的成立（订立） 合同订立概念：合同当事人为建立具体合同关系，将相互意思达成一致的合意过程。 合同订立要件：1、两个或两个以上的当事人。2 合同订立的方式（程序）：当事人订立合同采用要约和 （一）要约概念：是希望与他人订立合同的意思表示。 要约要件：1、向客观存在的人做出意思表示2、以订立合同为目的。 3、要约内容具体、明确。 4、要约经要约人承诺，即受法律约束。（二）承诺概念：承诺要约人同意要约的意思表示。 承诺要件：1、受要约人向要约人作出。2、对要约明确表示同意。 3、内容与要约表示同意。 4、在承诺期限内作出。 承诺方式：以书面通知为准。 （三）要约邀请概念：要约引诱，希望他人向自己发出要约的意思表示。 要约与要约邀请的比较 1）要约是当事人主动愿意缔结合同的意思表示，而要约邀请（要约引诱）是当事人表达某种意愿的事实行为，是希望他人向自己发出要约的意思表示。 2）要约中含有当事人愿意承受拘束的意旨；要约邀请本身无任何法律意义。 3）要约的内容要具备订立合同的必要条款；而要约邀请则不必具备。 合同的内容和形式 合同的内容包括（合同的权利）和（合同的义务）： （一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法 合同权利：即债权。包括1、请求权2、相对权3、抗辩权 合同义务：即债务。包括1、给付义务2、附随义务 合同的形式：1、口头形式（录音只作为证据）2、书面形式（实质性的合同内容载体）
从一则现实案例看合同从给付义务和附随义务的区别 摘要：股权转让合同的主要交易标的为转让方所转让的股权，交易双方办理完毕股东工商变更登记，股权转让款项支付完毕，合同主给付义务即履行完毕；现实中，大多数受让方受让股权的目的是经营标的公司，因此，股权转让过程中交易双方有可能会担负其他从给付义务或者附随义务，而从给付义务和附随义务的区分在理论和实务界均存在很 大的争议，本文拟从现实的案例入手，厘清从给付义务和附随义务的主要几点区别，并就股权转让提出自己的建议。 关键词：股权转让主给付义务从给付义务附随义务 一、股权转让的现实案例导入 有这样个案例：甲公司持有A公司90%的股权，后甲公司将持有的90%股权依法转让给了乙公司，双方签订了股权转让协议，并办理了A公司的股东变更登记手续。后来，乙公司有部分股权转让尾款未向甲方支付，甲方催要无后向人民法院提起诉讼，要求乙方支付股权转让尾款；案件审理过程中，乙方提起反诉，称其所委派的人员经营A公司过程中，发现甲方曾控制A公司经营并掌握着会计凭证和会计账簿等资料，虽然甲方在股权转让时已经向乙方移交了大部分会计资料，但乙方认为仍有小部分会计凭证没有移交，其不支付
尾款是因为甲方并未全部履行合同，甲方抗辩称股权转让合同中并未约定交付会计资料的义务，且会计资料已经全部移交给乙方。 二、甲方应当向乙方全部移交A公司的会计资料 假设甲方将持有的A公司股权转让给乙方之前，确实控制或占用A公司的公章、会计凭证和账簿资料，且没有向乙方全部移交，则甲方应当承担向乙方移交的法律义务，笔者认为可以从以下几方面探讨其合理性。 （一）根据《会计档案管理办法》规定，公司会计凭证和会计账簿至少保存15年，A公司应当保存其全部会计资料。公司存续期问，所有的会计凭证和会计账簿在法定保存期内都具有使用价值，可以供公司或者其他主体查阅使用，甲方若确实尚有部分会计资料不移交，将可能对公司日常经营带来障碍，这显然不妥；且若如本案所述，A公司不能全部掌握公司经营的所有会计资料，显然不符合《会计档案管理办法》的规定。 （二）甲方只有移交了全部的会计资料才能实现股权转让交易的全部目的。乙方受让甲方持有的A公司90%股权的目的是经营A公司，甲方股权转让完成后即与A公司不再存在股权上的法律关系，甲方继续持有A公司的会计凭证和会计账簿没有必要，而且这将导致股权转让协议目的无法全部实现，影响A公司正常经营；未来乙方再次出售A公司股权
简答题 1、我国合同法的特点：（1）从实际出发，总结与借鉴吸收相结合的原则清晰突出。（2）鼓励交易与意思自治的理念明确充分。（3）法制定和实施的时代特别显著、集中。（4）经济效率与社会公正、交易便捷与交易安全的价值取向相互兼顾。（5）普遍化的合同制度与类型得到了全面规制。（6）新的法律框架科学严谨，各种新制度构筑完备。（7）立法技术不断提高，立法语言日超规范。 2、我国合同法基本原则的法律意义：合同法的基本原则，是贯穿于合同法规范的指导思想和根本准则。合同法基本原则具有以下主要意义：（1）凝固和体现了立法的根本精神。（2）是具体规范的总的指导思想。（3）供了最高的行为准则，确立了一般性的行为模式。（4）是实施法律的根本依据。 3、合同法基本原则的特征：合同法基本原则具有一般规范性和不确定性。首先，合同法基本原则具有一般规范性。一般规范性是相对于民法的具体规范而言的，是指其确立一般的行为模式，并由合同法规定的一般的责任作为保障。合同法基本原则的存在价值不仅在于通过其能够准确地理解和适用合同法，而且在合同法没有具体规定时还可以直接作为判案的依据，具有在个案中可资援引的规范意义。换言之，合同法基本原则主要是与具体的合同法规范结合起来发挥法律调整 作用，主要具有补充性质，但在特殊情况下可以作为独立的法律依据。其次，合同法基本原则具有不确定性，不确定性是指基本原则是由模糊概念构成的，其理解和适用具有较大的自由裁量余地。
4、区分有偿合同与无偿合同的意义：（1）义务内容不同。在无偿合同中，利益的出让人原则上只需承担较低的注意义务；而在有偿合同，当事人所承担的注意义务显然大于无偿合同。（2）主体要求不同。在有偿合同，当事人双方均必须是安全行为能力人；而在无偿合同，无行为能力人和限制行为能力人可以成为纯受利益的一方当事人。（3）对债权人行使撤销权来讲，如果债务人将其财产无偿转让给第三人，严重减少债务人的财产，有害于债权人的债权，债权人可以请求撤销该转让行为。但对于有偿合同而且不是明显的低价处分合同，债权人的撤销权只有在第三人有恶意时方能行使。在善意取得制度中，往往也要求善意第三人系通过有偿合同取得该动产，否则不能成立善意取得。 5、区分格式合同与非格式合同的法律意义：区分这两类合同的法律意义在于明了格式合同须严格遵守法律的强行性规定，否则导致无效。而非格式合同的内容则完全由当事人双方协商确定，并可根据情况约定变更。正因为如此，法律通常要对格式合同的权利义务作出规定，目的在于尽可能在公平的前提下，保证处在弱势的相对人利益受到切实保障，我国新颁布的合同法在"合同的订立"一章中就有关于格式合同的专门规定。而非格式合同已充分考虑并给了当事人双方合意自治权，无需再予特殊的法律救济。 6、格式合同的法律特征：（1）格式合同的要约具有广泛性、持久性和细节性。（2）格式合同的条款具有一方事先决定性。（3）合同条
合同法的基本原则是什么 (一)平等、自愿原则 合同法的平等原则指的是当事人的民事法律地位平等，包括订立合履行合同两个方面，一方不得将自己的意志强加给另一方。平等原则是民事法律的基本原则，是区别律、刑事法律的重要特征，也是合同法其他原则赖以存在的基础。合同法的自愿原则，既表现在当事人之间，因一方欺诈、胁迫订立的合同无效或者可以撤销，也表现在合同当事人与其他人之间，任何单位和个人不得非法干预。自愿原则是法律赋予的，同时也受到其他法律规定的限制，是在法律规定范围内的“自愿”。法律的限制主要有二方面。一是实体法的规定，有的法律规定某些物品不得买卖，比如毒品;合同法明确规定损害社会公共利益的合同无效，对此当事人不能“自愿”认为有效;国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同，不能“自愿”不订立。这里讲的实体法，都是法律的强制性规定，涉及社会公共秩序。法律限制的另一方面是的规定。有的法律规定当事人订立某类合同，需经批准;转移某类财产，主要是不动产，应当办理登记手续。那么，当事人依照有关法律规定，应当办理批准、登记等手续，不能“自愿”地不去办理。 在合同法中，不仅对平等、自愿作了原则规定，而且在具体制度、具体规定方面体现平等、自愿原则。比较于三部合同法，
许多是新规定。主要有：第一，在合同法第一章中规定，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。第二，关于合同内容。合同法第12条规定，合同的内容由当事人约定。并在其他条款中规定，当事人就数量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确，可以协议补充;不能达成补充协议时，按照合同有关条款或者交易习惯确定;仍不能确定的，才适用法律的有关规定。第三，关于合同形式。《合同法》第10条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。第36条规定，法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第37条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第四，关于格式合同。一是明确了提供格式条款一方的提示义务，《合同法》第39条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。二是明确规定有些格式条款无效。《合同法》第40条规定，格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。三是对格式条款的解释作出特别规定。《合同法》第41条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方
合同法归纳总结 一、合同的概念及其特征。 1.本质：民事法律行为，要素：意思表示 2.一种民法上效果的合意——意思表示一致 3.以设立、变更、终止特定民事权利义务关系为目的 4.合同必须建立在当事人各方平等，自由的基础上。 二、合同法的作用 1.与市场运行：交易主体，对象与合意。 2.与自主自愿：意思自治，合同自由 3.公平正义：主体平等、欺诈、胁迫、乘人之危、格式条款、诚实信用（缔约过失、附随义务） 4.经济效益：情势变更原则，效率违约理论。 5.道德伦理：诚实信用原则 6.与社会发展：以个体的自由来推动社会的发展 三、合同法的原则 （一）基本原则 1.合同立法的依据 2.解释、补充合同法的准则 3.解释、评价和补充合同的依据 4指导当事人行为 （二）合同自由原则 1.缔约自由原则——当事人可以自由选择是否订立合同 2.自由选择相对人 3.自由决定合同内容 4.有权依法变更或解除合同 5.有权选择合同的形式 （三）鼓励交易原则 1.严格限制无效合同的范围 A.绝对无效：违反法律强行性规定，社会公共利益及公共秩序。
B.相对无效：效力待定 C:下列情形合同无效：第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十三条规定：合同中的下列免责条款无效： （一）造成对方人身伤害的； （二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 2.合同订立制度：承诺效力——非实质性修改且要约人未及时反对。 3.可撤销合同制度中倡导变更而非撤销。 4.限制违约解除的条件 （四）合同正义原则 1.给付与对待给付的等值性：双方得失应该相等，自愿真实，除非自由意志受到他人侵害； 2.风险的合理分配：交付主义 3.合同分配其他类型的合同负担:附随义务、债务履行费用的分担。 三、合同的分类 （一）有名合同与无名合同 1.有名合同：如买卖，赠与，租赁合同。 2.无名合同：非典型性合同，法律并未赋予这类合同一个名称，如演出合同，信用卡合同，瘦身美容合同。 A：纯粹无名合同：不包含任何有名合同的事项 B：混合合同：在有名合同中增加其他有名合同内容，例如承租人将卖给出租人的财产来冲抵租金； C：准混合合同：在有名合同中增加无名合同的内容，如租赁合同中约定承租人定期给出租人家做清洁来冲抵租金； 3.无名合同更多的适用于民事法律行为和合同法总则的规定，同时参照类似
合同法中的合同附随义务 中的是依合同关系发展情形且根据诚实信用原则所产生的为保障给付利益的实现之义务。根据我国《合同法》第60条规定：当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。该条款中所说的通知、协助和保密的义务，就是当事人履行合同时的。下面由编辑在本文为您详细介绍合同附随义务的法律知识。 一、附随义务的法律特征 1、附随义务不是合同约定中必然存在的义务，相反，是在合同约定之外具有或然性的义务； 2、附随义务的产生直接来自于法律的规定，但是其产生以诚实信用原则为其基本法律理念和是否产生的判断标准；
3、附随义务产生的目的旨在使合同当事人的利益得到最大程度上的实现； 4、附随义务不仅可以产生于合同关系存续期间，而且可以在缔约过程中和合同关系结束后的阶段存在，例如缔约人在缔约过程中尽力促成合同缔结的协助义务、出卖人在标的物交付时阐明注意事项的告知义务、医生手术时不得在体内遗留微型手术器械之保护义务、完毕后不向他人泄漏相对方的的保密义务等。 二、附随义务的内容 债之关系为一种发展性之过程。附随义务是在债之不断发展过程中表现为不同的义务，唯其产生不得脱离诚实信用原则，其功能仅为辅助给付义务的实现，我国《合同法》第60条规定当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。这是附随义务在我国《合同法》
中的具体体现。从这一条可以看出，附随义务至少具有三个方面的内容，即通知义务、协助义务与保密义务。 此外，《合同法》中对附随义务内容的规定大体包括了以下几个方面： 1、通知义务：又称告知义务，指合同当事人应将对合同相对方利益有重大影响的事项告知对方的义务。关于告知义务，《合同法》第158条、第191条、第228条、第230条、第232条、第256条、第257条、第278条、第298条、第309条、第338条、3第370条、第373条、第384条、第389条、第390条、第399条、第413条等分别作了规定。 2、说明义务：合同当事人对合同相对方利益有重大影响的事项负有向对方说明义务。《合同法》除了在总则中规定格式条款提供者对免责或限责条款的说明义务外，还在分则第199条、第231条、第304条、第307条、第324条、第356条、第383条等中作了较为具体的规定。
（合同制定方法）论合同法 的基本原则
论合同法的基本原则 [摘要] [关键词] 合同法是民法的重要组成部分，是市场经济的基本法律制度。是调整平等主体之间合同关系的法律规范的总称。其基本原则体现了合同法总的指导思想，是实施合同法的依据，是合同法的灵魂，集中体现了合同法的基本特征。 壹、平等、自愿原则 《合同法》第三条规定：“合同当事人的法律地位平等，壹方不得将自己的意志强加给另壹方。”第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干涉。” （壹）平等原则 平等原则首先是指当事人的民事法律地位平等，壹方不得将自己的意志强加给另壹方。这也是民法首要的核心原则，反映了民事法律关系的本质特征。是区别于行政法、刑法的重要特征。也是合同法其他原则赖以存于的基础。于法律上，合同当事人双方或各方，无论身份如何，均是平等主体，没有从属、高低之分，也不存于管理和被管理或命令和被命令的成分。平等协商订立合同。其次，平等仍指合同当事人的权利义务对等，即当事人各方享有权利的同时，也必须承担相应的义务，权利和义务比同时存于。 （二）自愿原则 自愿原则作为壹项重要的基本原则，是指当事人于法律允许的范围内通过协商，自愿决定和调整相互的权利义务关系，是民事法律关系区别于行政法律关系和刑事法律关系而特有的原则。同时也是社会主义市场经济体制的基本原则。该原则既表当下当事人之间，因壹方欺诈、胁迫订立的合同无效或可撤消；也表当下当事人和第三人之间，任何单位、组织或个人均不得非法干涉。因为这里的“自愿”必须是于法律许可的范围内的。
作为合同法的基本原则之壹，自愿原则贯穿于合同活动的全过程，具体表现为：1、当事人依照自己的意愿自主决定是否订立合同；2、于订立合同时，有权选择对方当事人；3、所订立合同的内容由当事人于不违法的前提下自愿约定；4、于合同履行过程中，当事人可协商对合同的内容进行补充或变更；5、能够约定违约责任，于发生争议时，仍能够自愿选择解决方式；6、当事人仍能够自愿协商解除所订立的合同。 需要强调补充说明壹点，自愿原则赋予当事人于合同活动中壹定的意志自由，从而要求当事人真实表达自己的意志，但自愿也不是绝对的，不是想怎样就怎样。当事人订立合同、履行合同应当遵守法律、法规和社会公德，不得损害公共利益、扰乱正常的社会主义市场经济秩序。只有这样，合同才具有法律约束力。把平等、自愿原则作为合同法的基本原则的首要原则，于我国目前刚刚完成从计划经济体制向市场经济体制转轨的初期，具有十分重要的意义。《合同法》第四条规定：“任何单位和个人不得非法干涉。”有效地避免了壹些行政管理人员以及司法审判人员意识淡薄，滥用行政权力或自由裁量权，把不合理的干预当作保护，损害合同当事人的合法权益。实现了《合同法》对合同当事人的服务和保护的功能。 二、公平原则 《合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”这里的公平既表当下订立合同时的公平，显失公平的合同能够撤消；也表当下履行合同过程中发生纠纷时要公平处理，既不能损害守约方的合法权益，也要让违约方按照过失大小来承担相应的责任，不能因较小的过失而承担过重的责任。当事人应当根据社会公认的公平观念进行民事活动，设定民事权利和义务。 案例A：2001年9月，甲以价值10万元的房屋作抵押，于信用社贷款7万元，期限半年。双方且于借款抵押合同中约定，若甲到期未仍清借款本息，则甲的房屋归信用社所有，
《合同法》综合试题(附答案)
合同法综合试题及答案( 一) 一、单项选择题(在每小题的四个备选答案中，选出一个正确答案，并将正确答案的序号填在题干的括号内。每小题1分，共30分) 1.下列选项中体现合同关系相对性的是( ) A.租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力 B.债务人无偿处分其财产使债权人的债权受到侵害，债权人可请求人民法院撤销债务人的处分行为 C.债务人向债权人交付标的物被第三人毁坏时，债权人追究第三人的侵权责任 D.当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任 2.在确定无名合同的法律适用时，首先应考虑适用( ) A.合同法的一般规则 B.类似的有名合同的规则 C.买卖合同的一般规则 D.交易习惯 3.甲明知自己的车子被盗，仍然积极地与乙磋商订立车子买卖合同，致使乙花费一定的订约费用，甲对乙的订约费用可基于( )获得赔偿。
A.违约责任 B.侵权责任 C.缔约过失责任 D.违约责任或缔约过失责任 4.甲对乙声称：“我正在考虑卖掉家中祖传的一套家具，价值10万元”，乙立即向甲表示：“我愿意以10万元价值购买此套家具”。下列判断正确的是( ) A.甲对乙的表示构成要约 B.乙对甲的表示构成承诺 C.甲对乙的表示构成承诺 D.乙对甲的表示构成要约 5.我国《合同法》对要约生效的时间采取( ) A.发信主义 B.到达主义 C.了解主义 D.以上答案都不对 6.甲向乙发出要约，乙于5月10日收到要约，于6月15日发出承诺，当时已超过了承诺期限，该承诺于6月20日到达甲处。甲随即通知乙该承诺有效，通知于6月26日到达乙处，则合同于( )成立。 A.6月20日 B.6月15日 C.6月26日 D.5月10日
1. 编号：_______________ 2. 3. 4. 本资料为word版本，可以直接编辑和打印，感谢您的下载 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 甲方：___________________ 21. 22. 乙方：___________________ 23. 24. 日期：___________________ 25. 26. 27. 28. 1. 合同法六大义务
30. 下列选项中体现合同关系相对性的是() A. 租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力 B. 债务人无偿处分其财产使债权人的债权受到侵害，债权人可请求人民法院撤销债务人的处分行为 C. 债务人向债权人交付标的物被第三人毁坏时，债权人追究第三人的侵权责任 D. 当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任 31. 在确定无名合同的法律适用时，首先应考虑适用() A. 合同法的一般规则 B. 类似的有名合同的规则 C.买卖合同的一般规则 D.交易习惯 32. 甲明知自己的车子被盗，仍然积极地与乙磋商订立车子买卖合同，致使乙花费一定的订约费用，甲对乙的订约费用可基于() 获得赔偿。 A. 违约责任 B. 侵权责任 C. 缔约过失责任 D.违约责任或缔约过失责任 33. 甲对乙声称：“我正在考虑卖掉家中祖传的一套家具， 价值10 万元”，乙立即向甲表示：“我愿意以10 万元价值购买此套家具” 。下列判断正确的是() A. 甲对乙的表示构成要约 B. 乙对甲的表示构成承诺 C. 甲对乙的表示构成承诺 D. 乙对甲的表示构成要约
试论合同法的五项基本原则 合同法的基本原则是合同法的主旨和根本准则，也是制定、解释、执行和研究合同法的指导思想，合同法的基本原则的功能还在于：在合同约定不明或有漏洞时，可以依据合同法基本原则予以适当纠正，甚至可以以合同法的基本原则作为处理合同纠纷的依据。合同法的基本原则包括平等原则、自愿原则、诚实信用原则、合法原则和鼓励交易原则。 一、自愿原则 《合同法》第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”自愿原则是指当事人依法享有在缔结合同、选择交易伙伴、决定合同内容以及在变更和解除合同、选择合同补救方式等方面的自由。合同自愿原则是合同法的最基本的原则，是合同法律关系的本质体现。 确立合同自愿原则是鼓励交易、发展市场经济的必然要求。合同关系越发达、越普遍，则意味着交易越活跃，市场经济越具有活力，社会财富才能在不断增长的交易中得到增长。然而，这一切都取决于合同当事人依法享有充分的合同自由。可以说，合同自愿是市场经济条件下交易关系发展的基础和必备条件，而以调整交易关系为主要内容的合同法当然应以此为最基本的原则。 合同法确认合同自愿原则不仅表现在明确了“当事人依法享
有自愿订立合同的权利”，而且在法条表述中尽量限制合同法的强制性规范，努力扩大任意性规范。在一般情况下，有约定时依约定，无约定时才依法律规定，即当事人的约定要优先于法律的规定。例如《合同法》中许多条文规定“当事人另有约定的除外”。此外，《合同法》对合同自愿原则的确认还表现在：第一，在合同的订立方面，《合同法》极大地减少甚至消除了有关合同法规和规章对当事人的订约自由所施加的限制，允许当事人自由选择订约伙伴。第二，在合同的效力认定方面，充分尊重了当事人享有的订约自由，尽量减少了政府不必要的行政干预。《合同法》并未规定行政机关享有确认合同效力的权力，对行政机关监督检查合同的权力也作出了严格限制，以防止政府机关随意干涉合同当事人的合同自愿。第三，在合同内容的确立方面，充分尊重当事人的意志自由。《合同法》规定合同的内容由当事人约定，《合同法》虽然规定了合同所“一般包括”的条款，但这些条款都是示范性条款而非强行性条款，并不要求当事人所订立的合同都必须具备这些内容，也没有对适用于各类合同的必要条款作出统一规定，从而尊重了当事人在确立合同内容方面的自由。第四，在合同的方式方面，《合同法》规定，除法律法规另有规定外，当事人订立合同可以采取书面形式、口头形式和其他形式。即使法律、行政法规规定当事人必须采取书面形式的合同，当事人未采取书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，也认为合同成立。第五，在合同解除方面，允许当事人在订约时约定合同解除权，
论合同法的诚实信用原则 摘要：诚实信用原则在当代合同法中的作用有不断加强的趋势，它不仅是当事人的行为准则，而且具有平衡利益的功能，以实现社会正义。正确理解合同法的诚实信用原则，特别是掌握诚实信用原则在先合同义务、合同附随义务以后合同义务、合同解释中中的运用，在现实生活中具有重大的理论意义和实践意义。 关键词：诚实信用合同法 诚实信用原则，简称诚信原则，是指在合同订立、履行、变更、解除等各个阶段，及至合同关系终止后，合同当事人行使权利、履行义务应当讲诚实，守信用，相互协作配合，不损害他人利益和社会利益等等。诚实信用原则，在大陆法系被视为债法中的最高指导原则，有“帝王规则”之称，是一切民事活动都应该遵循的一项基本原则，它适用于物权、债权等各种民事法律关系，尤其在合同法律关系中是一项非常重要的原则。① 在合同法上，诚实信用原则的设立也有着十分深远的意义。因为诚实信用原则有着其他合同法原则所不能代替的功能。第一，诚实信用原则是正确行使权利、履行义务必须具备诚实、善意的内心状态的要求。②第二，诚实信用原则具有解释、评价和补充法律行为的功能。③第三，法无明文规定时，诚实信用原则具有解释和补充法律的功能，直接用于裁判案件，堵塞法律的漏洞。 诚实信用原则起源于罗马法。它最早是作为一种商业贸易管理，被商人们普遍认可和公认，后在合同法中成长起来并最终发扎成为现代民法的一项基本原则。近代以来，各国民法典或合同法基本确立或规定了诚实信用原则。如《法国民法典》第1134条规定：契约应当以善意履行之。这里的“善意”即可解释为诚实信用。《德国民法典》第242条规定：无论任何人行使权利，履行义务，均应依诚实信用为之。④ 为了适应世界民法的发展趋势，我过的《合同法》确立并规定了诚实信用原则。其不仅在一般规定中确立了诚实信用原则，而且围绕着诚实信用原则，建立了一整套科学的合同义务体系和适用规则，从合同的订立、履行、变更、解除、解释乃至终止，整个交易过程始终贯彻着诚实信用原则的要求，丰富了我国合同关系的内容，体现了现代合同法对当事人保护周密化、精致化的趋向。 一、缔约过失责任与诚实信用原则。 缔约过失责任是指在合同订立的过程中，一方因违反诚实信用原则致使另一方遭到损失的，过错一方应当对另一方承担的民事赔偿责任。它是一种独立的责任形式。是当事人之间在不存在合同关系而难以使用违约责任的情况下产生的责任，是当事人违反先合同义务而承担的责任。先合同义务是建立在民法诚实信用原则基础上的一种义务，是诚实信用原则的具体化和操作性反应，是诚实信用原则在民法制度层面最直接的体现之一。通常，先合同义务是自缔约当事人双方签订合同而进行互相接触磋商开始主见产生的注意义务，包括相互协助、相互保护、诚实信用等义务。⑤ 按传统民法理论，当事人在合同成立前相互之间并无任何权利义务关系，也不承担任何责任。但是在实践中，由于合同当事人一方的过错致使合同不能成立，而导致信赖该合同能够成立而为此积极准备的相对方遭受损失，此种损失仅因合同没有成立，而失去对过错方的约束，有违诚实信用原则的要求。为此缔约过失责任和先合同义务也就产生了。现代民法不仅要求保护已经成立的合同关系，而且在缔约过程中双方当事人也应本着诚实信用原则，履行先合同义务。 为适应现代民法的这一要求, 我国合同法第42条规定, 当事人在订立合同过程中有下列情形之一, 给对方造成损失的, 应当承担损害赔偿责任:(一) 假借订立合同, 恶意进行磋商; (二) 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三) 有其他违背诚实信用原 则的行为。这些规定确立了缔约上的过失责任。与此同时, 该法第43条还规定, 当事人在订
合同法讲座（4） (第四章合同的履行) （韩世远博士：） 我这次讲课的主要内容是《合同法》第四章"合同的履行"和第七章"违约责任"。讲课的顺序按照《合同法》条文的先后顺序依次进行。 第四章"合同的履行"这部分从第60条开始。第60条第一款规定了合同履行的原则--全面履行。第二款则是一个新的规定，涉及合同义务扩张，是这次《合同法》新增内容中的一个重要表现。按照原先的三部合同法中的规定，理解合同的履行先要确定合同的内容，即合同的权利义务关系。而合同的义务主要就是双方当事人在合同中约定的义务。这些义务的不履行就构成了违约。而这次的《合同法》在这些合同义务之外又额外地规定了一些义务，从而构成了我们称为"合同关系上的义务群"的一系列义务。具体表现为：在合同缔结过程中有先合同义务；在合同成立后履行过程中有附随义务；在合同关系终了以后有后合同义务。这样，伴随着合同关系由生到死的整个生命历程中就形成了一群合同义务，或者称为"合同关系上的义务群"，从而来具体地规范每一个过程中当事人所应当履行的义务。这里我重点讲解一下附随义务以及合同关系上的义务群。合同关系上的义务群在以往我们所学习的民法理论中并没有提到，在其他国家的立法中多数也没有加以规定，而主要是本世纪发达国家的一些判例和学说提出来的。这次我们的《合同法》以立法的形式确立了附随义务，确立了合同关系上的义务群。下面我们就具体地谈一谈这些义务的具体内容以帮助大家比较准确地领会立法的意图。合同义务是我们确定当事人应如何履行合同、是否违约时首先应确定的一项内容。最主要的合同义务称为给付义务。除了给付义务以外，《合同法》的第60条第二款还规定了附随义务。给付义务又可以分为主给付义务和从给付义务。主给付义务通常而言是决定合同关系类形的这样一种最主要的义务。如买卖合同关系它之所以被认定为是一种买卖关系，是因为一方有付款的义务，而另一方有交付标的物并移转标的物所有权的义务。如果不是这种义务内容的话，一方付款而另一方交付标的物供对方使用、收益，这就成了一种租赁关系。这说明给付义务中是合同关系所固有的、必备的并且用来决定合同关系基本类型的这样一种义务，就称为主给付义务。除了主给付义务以外，还会发生从给付义务。所谓从给付义务，是指并不决定合同关系类型，其出现是为了促进债权人合同目的圆满实现的这么一类义务。它的发生可以是由于法律的规定。如我们的《合同法》第136条在买卖合同中规定：出卖人应当按照约定或交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。这就是一种由法律直接规定的买卖合同中的从给付义务。另外在《合同法》分则中的第401条、第404条在委托合同中规定了受托人的报告义务、受托人处理委托事务取得的财产应当转交给委托人的转交义务。这些义务都是从给付义务，也都是由法律直接规定的。此外，这种从给付义务也可以由当事人约定。比如甲购买乙所经营的一家企业，购买时双方当事人就可以在合同中约定：甲购买的同时乙应当向甲提供其原来客户的名单。这就是一种由当事人约定的从给付义务。另外，这种从给付义务也可以通过合同的解释（如根据诚实信用原则解释合同）而产生。比如买卖的标的物是一匹血统很好的名马，就可以通过合同的解释得出出卖人除了交付马以外，还应当交付这匹马的血统证明书。这就是通过解释合同、解释当事人订立合同的意图来得出从给付义务。主给付义务和从给付义务是合同关系中最重要的部分。主给付义务决定着合同关系的类型，作为合同义务中最核心的内容而出现。从给付义务可以理解为主给付义务外层的一种义务。而附随义务是在从给付义务之外，更外围的一层义务。《合同法》第60条第二款规定：当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。这里，我们可以大致了解到这项义务的内容。附随义务的发生根据普遍地是诚实信用原则，是随着合同关系进程的展开而不断发生的。将附随义务、从给付义务与主给付义务作一下比较，我们可以看出：第一，主给付义务从合同关系一成立就是确定的。如买卖合同关系一成立，买卖中的主给付义务--付款、交货就确定了。而从给付义务、附随义务是随着合同关系进程的展开而不断发生的，不是从一开始就确定的。
第18卷 第5期2005年10月 武汉理工大学学报(社会科学版) Wuhan U niversit y of T echnolog y (So cial Science Edition) V ol.18 N o.5Octo ber 2005 论人身保险合同上的告知义务 王薇丹,孙 晋,罗新铭 (武汉大学法学院,湖北武汉430072) 收稿日期:2005 07 21 作者简介:王薇丹(1977-),女,湖北省武汉市人,武汉大学法学院经济法学硕士生; 孙 晋(1972-),男,安徽省金寨县人,武汉大学法学院讲师,民商法博士生。 摘要:从告知义务法理依据分析入手,论证其法理依据应为诚实信用原则,从分析人身保险合同告知义务的履行主体、内容、途径出发,提出人身保险合同中告知义务人还应包含被保险人,其履行内容中应列明告知之重要事项,履行途径上应采用书面询问主义立法形式。从分析违反告知义务的主客观构成出发,提出违反告知义务的判断标准应以区分未告知事项与保险事故发生是否存在因果关系为基础。对违反如实告知义务的法律后果的制定要以平衡保险人和被保险人之间的利益为基本原则,提出对保险人行使合同解除权的前提加以一定限制。 关键词:保险法;人身保险合同;告知;如实告知义务 中图分类号:D922.284 文献标识码:A 文章编号:1671-6477(2005)05-0731-05 2002年我国对 保险法 所进行的修改,主要是在于保险业法部分,保险合同法部分修改较少。从这几年的实践看,保险合同法部分仍存在不少问题,在告知义务的规定方面也存在一定缺陷,尤其是在人身保险合同中,由于保险条款晦涩难懂,保险标的的特殊性,保险期限的长期性等有别于财产保险的种种特点,如实告知义务理应更为严谨,且在相关方面应有别于财产保险中有关如实告知义务的相关规定。因此,对人身保险合同上的告知义务有必要进行深入探讨。 一、告知义务之法理依据 告知,有的国家保险法上称之为说明,即在保险合同订立时,投保人应将有关保险标的的重要事项,如实告知保险人,即通常所谓的投保人对保险人负有的告知义务。!告知并非保险契约的一部分,但可以诱致保险契约的订立。告知本身并不使人受到契约成立后可能发生事项的约束;如受此约束,则成为他方同意签订契约的一项承诺或条件而非告知。?[1](P98)我国 保险法 第17条第一款规定:!订立保险合同,保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容,并可以就保险标的或 者被保险人的有关情况提出询问,投保人应当如实告知。?这种义务是法定的,不受保险合同是否有明确约定的影响。 学术界关于告知义务的依据归纳起来主要有五种不同的主张:其一,诚信说。该说认为保险合同是最大诚信合同,故订约时投保人应将有关危险的重要事实,据实告知保险人。其二,合意说。该说认为保险合同的成立,以双方当事人对合同内容的危险程度及其范围等的意思完全一致为必要。其三,担保说。该说认为保险合同是有偿合同,故投保人所为不实告知所产生的瑕疵,自应负责。其四,技术说。又称危险测定说。该说认为保险合同的成立,以能测定危险、计算保险费为条件,故告知制度,是保险技术上所必需的。从我国 保险法 第17条所规定的投保人告知的内容来 看,我国也采用这一学说。[2](P57) 其五,射悻说。该说认为保险合同为一种射悻合同,因而就确定的事故而言,双方以具有平等的认识为原则,投保人 应负有告知已知事实的义务。 [3](P83)笔者认为其法理依据仍为民法中的诚实信用原则。技术说并不可取。理由如下:第一,保险法 与其他法律不同特征之一为其特定的技术性,这是因为保险业的经营对象是各种风险,因此在保
关于合同法的基本原则(1) 【编者按】今年九届全国人大二次会议通过了《中华人民共和国合同法》，至此，历经六年修改的统一的《合同法》终于诞生了。《合同法》的颁布，无论在社会主义法制建设方面，还是在发展社会主义市场经济方面都具有重大的现实意义和深远的历史意义。为了更好地学习和贯彻落实《合同法》，本刊邀请了我国著名的法学专家，就《合同法》的立法宗旨、基本原则、重大突破及得失等问题撰文，以飨读者。 合同法的基本原则，是制定和执行合同法的总的指导思想，是合同法的灵魂。合同法的基本原则，是区别其他法律的标志，集中体现合同法的基本特征。如果把合同法比做建设物，那么，合同法的基本原则不是栋梁，更不是砖瓦，而是和栋梁、砖瓦有机结合的体现该幢建筑物的风格。 有人认为学习、适用合同法，重要的是具体规定，基本原则是可有可无、虚无缥缈的。基本原则是合同法的纳领，纲举目张。基本原则的作用不仅表现在某一章节、某一制度，而贯穿整部合同法。合同法的基本原则有二大作用，其一是指导作用。合同法的基本原则指导立法工作者如何制订各项规定，对审判人员如何适用合同法也起着指导作用。基本原则是正确理解具体条文的关键。基本原则的第二个作用是补充作用。对合同法的某个问题，法律缺乏具体规定时，当事
人可以根据基本原则来确定，审判机关可以根据基本原则解决纠纷。基本原则不是虚无缥缈的，法律的各项制度、各项规定，都闪耀者基本原则的光辉，都是基本原则的具体化。当然，基本原则的内容不是一成不变的，它将随着经济的发展、法律的完备而不断丰富。中国新合同法规定的基本原则，从字面上看，和1986年颁布的中国民法通则以及经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法的规定没有差别，但内涵以及外延和过去有不同，因为中国的改革开放不断发展，中国的民事法律也不断完备。 平等、自愿原则 合同法的平等原则指的是当事人的民事法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。平等原则是民事法律的基本原则，是区别行政法律、刑事法律的重要特征，也是合同法其他原则赖以存在的基础。合同法的自愿原则，既表现在当事人之间，因一方欺诈、胁迫订立的合同无效或者可以撤销，也表现在合同当事人与其他人之间，任何单位和个人不得非法干预。自愿原则是法律赋予的，同时也受到其他法律规定的限制，是在法律规定范围内的“自愿”。法律的限制主要有二方面。一是实体法的规定，有的法律规定某些物品不得买卖，比如毒品；合同法明确规定损害社会公共利益的合同无效，对此当事人不能“自愿”认为有效；国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其