我国传统民法理论认为，合同双方当事人的权利义务是以法律明文规定和当事人之间的明确约定为限，对法律没有明文规定和当事人没有明确约定的事项，皆对当事人不具有约束力。我国原来的《经济合同法》就是以此为立法的基础理论的。随着市场经济的发展，合同的效力也在不断的扩张，原有的理论和法律规定显然不能适应经济发展的需要，我国于1999年颁布实施的《合同法》大胆吸收国外的成功经验，为了适应司法实践和经济发展的需要，对附随义务也进行了相应的规定。

遗憾的是，虽然我国法律对此有了相应的规定，但规定仍有不完善之处;而且在司法实务中对其认识和理解也有不少的差异，理论界对此问题论述也较为乏力，对合同中的附随义务进行研究，厘清其与其他相关概念的关系，对其归责原则、责任后果等进行探讨，从而为司法实践提供理论支持也就显得非常的紧迫和必要。

1.2文献综述

1.2.1附随义务的界定和特征

对附随义务的界定目前还没有形成一个具有权威性的统一意见，从台湾一些学者的分类来看主要有如下几个：(1)认为主给付义务以外的义务通称为附随义务，而其间不再作类型的分类，这种是采最为广义的附随义务的见解;(2)认为合同主给付义务之义务，称为附随义务，而附随义务又可分为独立的附随义务和非独立的附随义务或者称给付相关的义务及其他行为义务;(3)在主给付义务之外的义务中再作细分，分为从给付义务和附随义务。这种分法被认为是采用了狭义的附随义务观念。我国国内的学者对附随义务观点主要有以下几点：(1)从合同的谈判、订

立、生效和结束的角度，有人认为附随义务存在与合同法的各个阶段，包括先合同义务、合同履行中的附随义务和后合同义务，他们主要是从这三个阶段中义务的相类似的角度来考查得出结论的;还有人认为附随义务只是存在与合同的履行阶段，其他阶段的义务都不构成合同的附随义务，这个结论主要是从各个阶段中合同义务的差异性的角度得出的。(2)还有人从附随义务与合同中的从给付义务联系区别的角度分析，或认为不能请求强制履行的为附随义务，能够请求强制履行的为从给付义务;或认为前述两者都是合同的附随义务。(3)从合同义务的主体上看，有人认为合同附随义务的主体只是债务人，不包括债权人;有人认为附随义务的主体包括债务人和债权人两者。

1.2.2附随义务的法源

从合同义务的来源来看，有人认为附随义务是基于诚实信用原则产生的，包括法定的义务、当事人约定的义务、和基于商业惯例等产生的义务;另有人认为合同的附随义务只是包括基于诚实信用原则产生的义务，从而把法定的合同义务和当事人约定的合同义务排除在外，这是以前大部分学者的观点。但是从德国新修订的债法和我国的合同法的规定来看，应当承认附随义务既包括基于诚信原则产生的义务，也包括法律规定的义务。

1.2.3附随义务与其他合同义务的区别和联系

学者们在这里主要是对附随义务与主给付义务、从给付义务以及不真正义务进行了区分，在与主给付义务的区分上主要从：(1)义务确定的时间不同;(2)能否主张同时履行抗辩权;(3)违反义务能否请求解除合同;(4)能否独立被起诉;(5)违反义务后

的损害赔偿范围等这几个方面进行了区分。与合同的从给付义务的区别上，主要从(1)义务确定的时间不同;(2)能否主张同时履行抗辩权;(3)违反义务能否请求解除合同;(4)能否独立被起诉;(5)违反义务后的损害赔偿范围(6)义务的法源基础等这几个方面进行了区分。对于附随义务的特征，学者们大都认为附随义务具有以下几个特征：(1)附随性，是指附随义务随着当事人缔约、履约和履行合同后关系的建立、存续而产生和发展，它附随与合同活动的全过程;(2)法定性，是指无论当事人在合同中是否有约定，当事人之间都当然存在附随义务，附随义务是典型的法定义务;

(3)从属性，是指在整个合同的义务群中，相对于合同的主给付义务来讲，附随义务是具有从属性的一种义务;(4)不确定性，是指以下两个方面，一是指它并不是一开始就确定的，而是随着合同过程的进行而变化的，二是指附随义务也不受合同是否有效存在的限制，在合同订立前和合同履行后仍负有附随义务。

1.2.4附随义务的价值论

学者们认为附随义务的确立是合同法走向现代化的重要标志，其扩大了对当事人权益的保护;体现了合同法对诚实信用原则的价值关怀;实现了合同法由形式正义向实质正义的转换;促进了合同立法与学说理论的渐趋完善。

1.2.5附随义务的种类

在这一点上，学者们的争议不大，从功能的角度划分，可以把附随义务分为保护性义务和辅助性义务两种;从内容上来讲，大部分人认为合同的附随义务有通知义务、保密义务、协助义务、保护义务和不作为义务等，但是论述不是很深入，对于此中的附随义务与从给付义务的区别没有能够进行论述。

1.2.6违反附随义务的归责原则

这里学者们论述不多，有人认为是应该适用合同法的严格责任原则，不问其是否有过错;也有人认为应当适用过错责任原则。但是对于适用规则原则的原因，学者们论述不是很多，也不够深入。本文尝试在这里进行一下探讨。

1.2.7违反附随义务的责任

对违反附随义务的责任，有人认为它是一中违约责任，有人认为是一种侵权责任，还有人认为是前两者之外的一种对合同义务违反的单独责任形式。但是对于责任承担的形式论述较少，主要是认为承担一种损害赔偿责任。对于责任的形式，有人认为只会引起损害赔偿责任;有人认为在特殊情况下也会导致合同的解除。从目前德国的立法和附随义务的发展趋势来看，一般是损害赔偿责任，特殊情况下是合同解除责任是比较妥当的观点。

1.3 研究方法

1.3.1总体的研究方法

为了能使论文研究做到详细具体，而不是泛泛而谈，笔者选取合同附随义务的界定、违反合同履行中附随义务的责任构成、责任形式这三个方面作为研究的重点，因为对于合同订立前的附随义务和合同履行完的附随义务，人们已经有了不少的论述，而且大家也基本上有了一致的看法。而对于合同履行中的附随义务，则研究和探讨较少。对此，笔者准备在借鉴前人研究成果和国外研究经验的基础上，结