商品房买卖合同中约定违约金可依程序调整

[法律法规]：

1.《最高 __关于审理商品房买卖合同 __件适用法律若干问题的解释》

第十六条当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失３０％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。（要由原告方提出证据）

2.《中华人民 __合同法》

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求 __或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求__或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

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北京张仁藏律师深层导读：

本条解释主要解决的问题是“商品房买卖合同中对约定的违约金能否进行调整、以及如何调整”原则性规定。

随着商品经济的迅速发展，绝大多数经济行为是以合同的方式完成的，商品房买卖行为更是离不开合同。但近年来的合同签约率逐年增加，可合同履约率却很差，违约率比较高，拿订立合同当儿戏，不严肃，不负责任的签约履约行为时有发生，只有从严制裁违约，有力地保护守法履约一方的合法权益，才能有序地发展市场经济。因此，违约金制度就成为合同法的核心内容，它是保障债权实现及债务履行的重要措拖。

一、什么是违约金？我国违约金的性质是什么？

按照合同法第114条的规定，违约金是当事人在合同中约定的一

方违约时应当向对方支付的一定数额的金钱。其具有以下法律特征：1、违约金是在合同中事先约定的，它主要是在订立合同时作为合同

的手段之一规定在合同中，也不排除在合同订立时或订立后对违约金进行专门的或补充的约定。2、违约金是违约时支付的一定数额的金钱。违约金是当事人双方对违约方承担损害赔偿数额的一种约定。3、违约金是对承担责任的一种约定。

在我国违约金的性质具有多重属性：它具有补偿性为主、惩罚性

为辅的性质，同时具有担保属性，为了使违约金的性质整体发挥功能，国家应当对违约金进行适当干预。这是本条司法解释出台的历史背景。

房产律师寇志中特别提示：为什么要在这里特别提到违约金的法

律属性，是要弄清在法院审理时可以对违约金的支持程度。还有，如果你想在合同中加大对违约的惩罚力度，制裁违约，想适用惩罚性违约金时，就特别注明，“本违约金的约定，是经双方慎重磋商，用以严惩不诚信的违约方的，属惩罚性违约金，故不适用调整条款。”这样法官就会支持特别约定条款。没有特别约定的，则一般适用补偿性违约金处理原则，即以补偿损失为适当。

二、本条司法解释适用的条件是什么？

本条司法解释的内容为：当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失３０％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。

从该条款规定可以看出，要适用减少或增加违约金的主张必须具备下列条件：

1、商品房买卖合同中必须有约定的违约金条款；

2、在商品房买卖合同中约定的违约金过高或过低；什么是过高或过低，在下文中讨论。

3、要有合同一方当事人请求；不请求则一般不处理，但也有法官依职权裁判的实例。

三、什么是违约金过高？什么是违约金过低？

本条司法解释是对合同法114条第2款的具体规定，合同法规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求 __或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求 __或者仲裁机构予以适当减少。

那么什么是违约金过低？合同法已有原则性规定，即以低于因违约所造成的损失为标准，约定的违约金低于造成的损失的，则为过低；

本条司法解释也直接引用了合同法的过低的原则性规定，“当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”

什么是违约金过高？合同法没有原则性规定，合同法支持的是过分高于造成损失的，但什么是过分高于，实践中不便把握。

本条司法解释，对什么情况下属“违约金过高”，也即“违约金过高”的具体标准作了明确规定。明文将“超过造成损失的３０％”定为标准，具有司法实践上的指导意义，可说是提高了处理具体案件时的可操作性。

四、违约而给对方造成的损失包括哪些？

赔偿损失的范围在我国学术著作和司法实践上有直接损失和间损失的提法，但我国现行合同法并没有使用这两个概念。《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约所造成

的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

直接损失就是实际上造成的财物减少、灭失或损毁，以及因此增加的支出；间接损失就是可得利益的损失或其他可能造成的损失。实际上,我国司法实践中一直对违约损失的赔偿范围限制过严，正如某最高 __法官所说：“国内通常的做法则考虑得太复杂，对损失额一压再压，对判决后能否执行也作为损失额考虑的因素。”

在实践中，通常有这样一些原则来界定违约损失的范围：（一）确定赔偿的目的是在金钱的是在金钱力所能及的范围内，使受害人置于合同正常履行所能达成的同样的状态；（二）损失是在正常和自然情形下发生的损害；（三）违约受害人有权取得实际损失是订约时可以合理预见的违约可能产生的结果；（四）如何确定当事人是否可以合理预见，要根据当事人的知识来认定。认定的方法有两种：一种是推定，另一种是根据实际具有某种知识确定。

在商品房买卖合同中，合同双方因一方违约而给对方造成的损失通常包括各种手续费、银行利息及路费、误工费、在合同中还可以约定因主张违约损失而诉诸法院的合理费用，并特别注明律师费、等等。具体数目可以由双方在违约后共同协议商定。