合同与债的关系
发布时间：2013年11月22日Riccardo Cardilli 点击次数：306
Cardilli教授：债作为合同效力的法律概念，是最能体现法学成就的术语之一。这一概念的弱化是法学衰落的表现。在我看来，举例说明的方法最能将债这一法律概念的结构要素及其功能从一个历史维度
中剖析除出来。我之所以选择举例说明的方法，并不因为我持历史论的观点，而是因为我认为从历史沿革出发，人们能够得到更有意义的信息，从而也有利于我们对于未来进行反思。
本次课程第一部分主要是债和民法典的关系，民法典基本上都没有对债进行定义。第二部分是学术上对债的深入研究。也就是说特别是对债存在两种定义，一种是从“量”的角度对债进行定义，另外一种是从“质”的角度进行定义。
关于债和民法典，在同属于财产法范畴的表述中，债是属于结构最为复杂且最具有人为设计化的制度。从民法典的角度来观察债的关系，意味着实质性地接触到民法这一种超国界性的重要特征。民法典所体现的债的关系仅仅是在一定程度上采用制定法，即与国家意志表述相关。具体来说，根据对那些渊源于罗马法传统的法律文本的解读，我们明显看到，
这些民法典都回避而不对债的概念本身下定义，尽管无论是传统还是理论界都向法典制定者们提供了债的概念的蓝本。《法国民法典》草案设计者在其初步计划中采用了波第埃对债所下的定义：债是一种法律约束。据此，我们被要求向对方给付某物，或者被要求做或不做某事。这曲解了债最为核心的几个要素，但是这种态度后来被超越，其直接的表现是1804年《拿破仑民法典》没有采纳任何关于债的定义，尽管该民法典再次肯定了债与作为其渊源的合同的紧密关系。法国模式在第一草案中规定了债的定义，但在最终民法典中并未规定债的定义。与法国模式相对应的另外一种模式是德国模式。德国模式与法国模式不同，它虽然未规定债的定义，但倾向于规定债的关系这样一个更为抽象的定义。债的关系实际上是一个法律关系，与法国模式相对应。与法国所不同的是，德国法学界围绕1863年《德雷斯顿草案》第五条展开激烈讨论。讨论焦点是选择对债的关系而不是对债本身做出定义，比如，“产生于至少两位当事人之间的法律关系”，基于这一法律关系，债权人一方可以要求获得一项给付，即债权，而债务人一方则有义务履行该给付，即债务。这一态度在德国民法典制定委员会得到回应。弗兰茨·菲利普·冯·胡贝尔综合平衡了各理论，特别是追随了温德夏德的学说理论，在解释《德国民法典》第241条之时就认为，该法条采用了债的关系这一概念，所谓债的概念是指意愿性的隶属，也即债务人根据债权人的意愿而隶属于后者。该隶属目的是进行一项给付，且也仅限于该项给付。这一范围显然从《德国民法典》第241条的行文中可以看出。德国当时并不愿意直接对债本身下一个定义，这种对债本身定义的回避在这
次债法改革中再一次得到确认。第241条在最近的债法改革中被原封不动地保留下来。
与上述模式相类似的几种态度也是存在的。如《意大利民法典》中也未对债下定义，其认为立法者并没有义务对债进行定义，而应由学理对其进行解释。与之相类似的也有拉美地区的两部著名的民法典，即《阿根廷民法典》和《智利民法典》，民法典的起草者也没有在民法典中对债进行定义。各国民法典都不对债下定义，这一事实本身似乎意味着存在一条边界，即某些领域是纯粹学理性的。立法者应该严守立法者的界限来界定纯属学理的领域。同样的观点也存在《巴西民法典草案》中。该草案认为在法典中对法律术语下定义，是一种欠妥当的行为。这种观点在萨斯菲尔德论述《阿根廷民法典》时得到进一步的澄清。在对《阿根廷民法典》第495条的注释中说到，就立法者在表达其意志之时所需要的那些术语而言，对它们进行确切的定义，并不属于立法者的权限范围。这一态度在1916年与2002年两部《巴西民法典》中得到实质的确认。尽管这两部民法典的时代背景与制定法典的历史动因均不相同，可以注意到这两部民法典采用债的概念是不同的。这样的例子还可以举出很多。但应该强调的一点是，上文所分析的都是对各国民法典的文本解读，我们完全可以对这些条文做更进一步深一层次的解释。通过这种解释，我们可以对债的法律结构的功能做更为深一层次的了解，所得到的信息也相应更为丰富。我可以举一个富有意义的例子，我们可以考察一下那些关于履行和未履行之时债务人责任的条文。比如根据《巴西民法典》第391条规定的在不能履行之时承担的财产责任。那么，《民事诉
讼法》第591条规定的现在和未来的物，就执行这一条则会被推翻。但是我认为关键之处是从广泛的角度来看待这一现在仅仅处于开始阶段的趋势。各国民法典似乎都不愿意从定义的角度规范债的法律结构，而事实上，在这些民法典制定时期，理论界都对这一法律结构形成了富有成果性的论述。这一现象不能得出“事实上无法对债的法律结构做出法律描述”这样一个错误结论。为了对债的法律结构作出论述，我们将不得不抛弃那些从制定法概念出发所得出的某些错误的感觉，让我们回到我们的法律传统中，回到曾经出现的一个理论争论中去寻找答案。
刚刚我们考察过民法典中没有什么可以提供给我们理解债是什么、债的法律结构是什么的帮助。所以我们必须回到法学理论和法学传统中寻找对于债的建构和理解。我们只有从理论中去寻找关于什么是债，什么是合同，债与合同及其他法律概念，法律范畴的区别。债的存在有两种模式，即法国模式和德国模式，法国模式是属于罗马法传统的模式。这两种模式总体上的区别是：一种关于债的定义是从“质”的角度对债进行界定，而另外一种是从“量”的角度对债进行界定。那么，罗马法传统是从“质”上对债作出界定，也就是法国法理论上是这样。而另外一种模式，与之相对的是德国法，它是从“量”上对债进行界定的，而萨维尼也是从“量”上对债进行界定的。在罗马法中，合同是债的渊源之一。从合同中产生债，是赋予债权人一定的权利。让债权人可以向债务人施加一定权力，让他做特定的事情，或为特定的行为。和罗马法传统相对的，从19世纪之后，由萨维尼开始的德国学派对债的定义是从“量”上进行界定的。他是赋予债权人权利来对债务人进行限制。这一
限制是在特定行为的范围内对债务人有权利进行限制，即在这个特定行为范围内对这个债务人有权利。这个特定的行为可以是做某事、给付某物，或者不做某事、不给付某物。
萨维尼是怎么论述这个债的呢？问题的焦点之一，就是在萨维尼的著述中提到，与他人的法律关系不同于与自己的法律关系，也不同于与物的关系。这个便是萨维尼对法律关系的分类，即物权，债权，人身权这个分类。在这个分类中，债的关系即与其他人的法律关系，这在《潘德克吞》书中已有论及。随后1840年出版的《当代罗马法体系》中，他做了完整的论述，在1851年的《债法》一书中，萨维尼再次做了更为详细、更为重要的论述。萨维尼在三部作品中，分别用了“意志”、“支配”、“自由”这三个术语。萨维尼在这三个术语中举棋不定，这也是讨论的核心之处。对于这一点可以通过康德1797年《法的形而上学原理》中关于对人权的论述来进一步理解萨维尼的想法。所谓对人权，是指按照个人意志占有某物，并且通过我的个人意志，根据授予自由的法律，能够以特定行为来决定它，那它则是权利。若通过契约或者外在物等等，由于它仅仅是他人意志的因果关系，要把一些允诺的东西给我。所以通过契约，我获得另外一个人的承诺，他不同于被允诺的对象，但我却因此在原本拥有和占有的东西的基础上，又加上一点东西。通过取得一种主动的责任，我能够对另外一人的能力和自由施加压力。于是我的占有就变多了一些。我的这项权利只不过是对人权，它的效力只能影响到某个具体的人，甚至可以说取决于这种的因果关系，或者说对方的自由意志才能实现我的权利，也即他向我提供某物。这既不是一项物权，
也不是针对伦理上的人。一方面我们看到康德强调债权关系强调个人意志，而萨维尼在《当代民法体系》中在建构法律关系之时，强调对人的社会伦理约束。从这一点来看，二者的观点相去甚远。当然我们完全超越这种差异并尝试去理解康德的占有与萨维尼的支配之间的共同点。相同之处在于两者都强调对于他人自由意志的一种限制，以及这种限制与个人自由之间的协调关系，也即康德所区分的自然意义上的人和伦理意义上的人两者的分裂，而萨维尼则区分自然的人和人格。还有确定无疑的一点是，在康德看来，债是债权人意志的延伸，而萨维尼则与罗马法传统观点更为接近，即从债务人的角度来分析这一关系。康德出发点是个人自我的延伸，因此他是从一个积极的角度来看，认为是对他人自由意志的占有，以便获得他人的一项给付行为，但是这位哲学家并未走过头，他同时也说债权人所取得的债取决于对方的意志。在康德看来，这项权利的个人性表现为对自然人的限制，也就是获得了要求对方履行某一行为的自由，同时该权利并不属于以对方人身为客体的物权。而萨维尼主要是从债务人的角度来分析债这一法律关系，但其受到康德模式的影响，且可以说受到当代罗马法体系中关于财产权项下物权和债权之间相结合的这一视角的引导。物权与债权二者是权利延伸的不同表现形式，两者产生与变更都取决于个人意志，所以说占有和支配是对于同一需求一项部分不同条件可以变换的两个条件的回应。萨维尼所强调的从债务人的角度来分析债的关系，也就意味着不强调债权人的意志延伸（即不强调债权人有权要求债务人为特定的给付行为），而是强调对债务人自由意志的一种限制。
其实对于这一核心问题，康德已有所论及。康德谈到，对于他人人身的限制应同时保留其为伦理上之人的完全意志自由，这与萨维尼的“债权人支配与债务人自由之间的关系” 的观点相差并不遥远。因此，我认为康德和萨维尼的理论虽有不同之处，但还是存在微妙的联系。萨维尼所说的区别相对而言是细微的，而康德所做的区分，则相对明显。康德区分人的外在人身和伦理上的人，当然这样的区分也是有条件的，作为外在的人身，人可以受到一定的限制。因为他必须履行某一给付行为，但这并不从本质上触及债务人的人格。我认为萨维尼对于这一方面的观点和论述，从《学说汇纂讲义》开始到1840年《当代罗马法体系》再到1851年的《债法》，萨维尼的三本著作，其观点一次比一次显得成熟。萨维尼所采用的“量”的标准，与黑格尔所论述的单个行为之时所受到的限制，与整体意义上的人格完整，是有一定联系的。通过“量”的标准就排除了对他人整体人格的控制。黑格尔论述一方面能够解释《劳动合同法》本身并不限制人身自由，与奴隶主和奴隶之间的关系不同。另一方面，黑格尔的观点在萨维尼看来，能够描述支配权与自由的关系，同时通过“量”的标准能够排除在本体论上的矛盾。
关于萨维尼对于债的论述，其中谈到萨维尼在1840年写的《当代罗马法体系》时，德国尚未统一，所以当时还不存在民法典。萨维尼论述的债的核心是，债权人对债务人享有权利，但是不能限制债务人的自由，如果允许限制债务人的自由，就相当于家父与奴隶的关系，债务人本身不是一个奴隶，所以在债的关系之中，他仍然是个自由人。萨维尼
论述的核心是这个债务人的自由并没有丧失，债权人享有这个权利只能限定在特定行为之中，这是从“量”上对债进行定义，这个特定行为，比如说让他交付一定金钱或者让他做一把桌子或者椅子，将债权人这个权利限定在特定行为之内。萨维尼对这个债的定义的论述，就是将债权人对债务人这个权利限定在特定行为。这一观点之后传播到葡萄牙，保证债务人的自由。所以我们把这个称为从“量”上定义债的模式，债务人的自由整体上被保留，债权人的权利被限制在特定行为之内。因此，通过合同缔结的这个债中，债务人只是向债权人转让了非常小的一部分的自由，在特定行为范围之内，比如交付一定数额的钱，大部分的自由都保存了下来。萨维尼对法律关系的分类，比如说对物的权利，对人的权利，对主体自身的权利，是依据客体的不同对法律关系进行分类。我刚才所讲的债权人对债务人的“权利”是借用人对物的这个权利，也就是我使用同一个词来界定人对物的这个支配关系，是用物权关系扩张适用于债权关系。所以我称为从“量”上界定债的关系的模式。萨维尼从“量”上界定债的关系的模式，在19世纪一直占主导地位，并且一直延续到我们今天对债的定义，直到今天我们都认为债是对债务人人身自由很小一部分的限制。
在萨维尼之后还有一个伟大的法学家——耶林，他就对萨维尼的这个理论提出了批评，他所批评的核心是萨维尼针对债适用的这个词“权利”。他认为，萨维尼所提出的债权人对债务人特定行为的权利的客体是债务人的行为，这个行为在作出之前尚不存在，作出之后就消失了，所以他认为萨维尼这个理论是不成立的，权利的支配客体是不存在的，
在理论上是不符合逻辑的。这是耶林对萨维尼的批评。之后温德夏德，潘德克顿法学的集大成者，在1870年生活的法学家，是潘德克顿有名的法学家，他自己也写过潘德克顿方面的著作。他改变了萨维尼的观点，刚才所讲的债是债权人对债务人特定行为的限制，在耶林评判之后，萨维尼提出了一个新的概念，他认为债是一种民事权利，是对债务人意志的支配，一个是两种权利的差别，另一个是不再是对债务人的自由的支配，而是对债务人自由意志的支配。这个定义能够使债务人的人身自由得到保证，比如说去银行借款，我作为债务人，我仍然能够保持完全的自由，除非到时不能还款，银行提起诉讼，追究法律责任，可能会产生人身或者财产方面的责任，但是这个没有还款之前，我每个月分期还款，人身都是出于完全自由的状态。
下面介绍与德国法相反的另外一种罗马法的传统，也就是罗马法上从“质”的角度对债进行定义。关于罗马法对债的定义，我们来看两个片段。我们知道，优仕丁尼法典包括四部分——《法学阶梯》、《学说汇撰》、《法典》和《新律》。《法学阶梯》中的一个片段讲债是法律关系，这种关系约束我们必须依照我们国家的法给付某物；另外一个是《学说汇撰》中的一个片段，是法学家保罗的观点，他认为债实质上不是给我们带来某物或者某种权利，而是要他人给与某物、做某事或履行某项义务。从我们刚才的两个片段我们可以看到，对债的定义，它没有像德国民法学的学者那样从“量”上或者程度范围上作出限制，在罗马法上的定义始终围绕着债务人来界定，债务人有义务向债权人履行某事。从债务人的角度进行界定，是债务人有义务做某事或者被迫向债权
人做某事，而不是强调债权人对债务人有某种权利。德国法上对债的定义就是债权人对债务人有某种权利。在罗马法中，在债权人和债务人之间存在某种约束或者某种强制关系，这个债务人必须或者被迫使向债权人做某项行为或者给付某物。如果债务人不履行某项义务或者给付某物，就会存在某项制裁。在债权人和债务人之间存在一种强制关系或者约束关系，如果债务人不履行义务，他将面临一种强大的威胁，债务人有可能沦为债权人的人质，是一种人身而不是财产责任。为了解释这种人身或者财产责任，首先要介绍一下罗马的社会结构或者家庭结构。它并不是每个人都平等的，首先的区分是自由人和奴隶之间的区分。黑板上的这个三角形就是简单的罗马家庭结构的示意图，内部存在很明显的阶层关系，家父是家庭的首领，然后是家子、妻子和奴隶。在家庭内部，家父不可能和其他人订立合同，只有两个平等的家父之间才能缔结债的关系。在家庭内部，家父对于其他家庭成员是一种权利关系，家父对于家庭内部的所有人和物拥有一种统治权，这就是政治意义上的主权。基于这样一种结构，家父就没有办法强制另一个自由人的家父为他做什么事或者交付什么，也就是说他不能强迫另外一方履行某项义务。唯一的方法就是在这两个家父之间存在某种威胁，并且是很严重的威胁，这样才能让另一个家父为他履行某项义务或者做特定的行为。因为罗马社会这样一种结构，家父没有法律手段或者法律工具去强迫另一个家父去为他做某事或者履行某项义务。这种关系很类似于国家与国家之间，一个国家不能强迫另一个国家为自己做什么，除非是存在一种非常严重的威胁，比如说发动战争，经济战争或者其他的实质性的威胁，才能实现这
样一个目的。所以在罗马法中，债务人对另外一个家父存在严重的威胁，如果不安装约定履行行为，就可能沦为债权人的人治，所以他是一种人身性的，而不仅仅是给付财产就可以把这个事情终结的。在两千六百年前，在罗马是由祭祀掌管法律，所以他们就发明了一种工具来实现这样的目的。他们通过提出“弓箭”理论来解释责任，即家父必须向对方履行义务，否则就要承担巨大的责任。所以，罗马法对债的定义不存在我们之前讲的关于“量”的划分。如果债务人履行了债务，他的人身自由就会受到保障，若债务人确定不能履行义务，则前面所讲的巨大的责任就会落到债务人头上，债务人就会丧失整体的自由。在从“质”上对债进行定义的模式当中，在债务存续期间，债权人和债务人都处于平等的地位，债务人始终处于自由人状态，除非如前所述，债务人确定不能履行债务，则债务人会丧失整体自由。因此，债这个概念是一个非常古老、非常精细的概念。在整个债的存续期间，都要保证债务人的自由，这也是当今经济社会中债作为一个被广泛使用的概念的原因。我们要注意区分罗马法从“质”上对债进行定义和德国法从“量”上对债进行定义
这两种不同的模式。
接下来所要探讨的问题是合同的效力与债。债可能基于其他原因产生，比如侵权行为，但我们今天不予讨论。中国合同法对合同的定义是：合同是一种协议。所以合同的基础是各方当事人对于特定事项或利益的汇合，具体原因可以是多种多样的，比如说继承，运输等。中国把合同界定为一种协议也就进入了罗马法对于合同定义的体系，法国民法典和
意大利民法典也把合同界定为一种协议。但与之不同的是，德国法把合同界定为一种法律行为，将合同界定为一种自然法学的概念。
两大主要法系对合同的定义形成了冲突。英美法没有使用“债”这一概念，是以合同内容约束合同当事人从而产生约束力；而在大陆法系，并不需要把所有的合同条款都放在合同中，比如买卖合同，其最主要的内容是关于标的物和价格。英美法没有使用“债”的概念，只有合同规则，因而需要把合同内容都定在合同条款中，当事人仅仅受合同条款约束。在罗马法系（大陆法系）中，由于有了“债”的概念，当事人不仅受合同条款的约束，还在债的框架之下，当事人约定的内容之外受到约束。这些内容并不在合同条款之中，但是我们认为这些内容是自然条款或天然内容，即当事人没有约定也应当被包含在合同条款中的内容。举个例子，在买卖合同中，双方当事人需要约定标的和价格，对于其他的内容，当事人没有约定并不意味着就不受约束。比如，出卖人有瑕疵担保义务，保证物上不存在质量瑕疵或第三人权利，即使双方当事人没有在合同中约定瑕疵担保条款，仍然要受此义务的约束。在英美法中，由于没有把“债”从合同中独立出来作为一个独立的范畴和自主性的领域，所以合同当事人所受的约束都来源于合同条款。但在大陆法系中，“债”这一概念相对于合同具有自主独立性，所以合同的约束力不仅来源于合同本身，也来源于“债”的科学性内涵产生的拘束力。比如刚刚讲的买卖合同之债，瑕疵担保义务是根据诚实信用原则原则产生的，也是债追求正义目标所产生的的一种义务。在英美法中，只确立了合同法而不存在单独的债法，而在大陆法系国家中，则把合同法作为债法的一
部分，是因为债法本身是具有独立意义的。不管是德国法模式还是罗马法模式，不管是“量”的模式还是“质”的模式，债都强调保证债权债务人之间的平等关系。保存债法使得我们可以用债对合同的偏差进行纠正。比如，现在很多合同内容都是由强势一方制定，如果没有债的纠偏作用，合同及可能沦为强势一方压榨弱势一方的工具。债所具有的对正义的追求及与诚实信用原则的联系，对于合同单纯强调当事人意思自治具有纠偏功能，从而保证合同的正义。债与合同的关系不仅仅体现在私人之间的合同，在国际合同领域或者国家间的领域都可以看到债对于合同所具有的的基础性作用，即债具有维持当事人之间的平等结构的作用。如果仅仅强调合同是一种合意，即当事人达成了合意就具有法律效力，就可能会导致对合同正义的忽视，因为强势一方当事人可以运用其不平等的强势地位使对方当事人达成合意。所以，如果不强调债对于合同的基础性地位，就可能使合同产生不正义的现象。在英美法中，异常情形只是对合同内容的制约，在大陆法系中这种病态只是合同不履行，被称为不履行合同之债。如果不履行并不只是对合同，即使没有对合同违约，也是不履行。英美法中讲转让合同，大陆法系中讲转让合同之债，是债权债务人这种身份地位的转让。第三，在英美法中，法官只愿意执行在合同中约定的内容，在合同之外不存在正义原则对合同进行补充。在大陆法系中存在正义原则和诚实信用原则对当事人合同内容进行补
充修正。如果当事人约定和诚实信用原则相冲突，当事人约定可能不会发生效力。前面的内容都是为了证明债的概念本身具有重要意义，在英美法中没有债的概念，包括在债法或合同法中，特别是在市场经济下，
法的统一趋势体现为用合同去统一相关范畴，不再使用债的概念。这样可能会导致丧失债或诚实信用原则，导致对合同内容的限制和约束。债的平等可以对合同起到一些规范和纠正作用，抛弃债的概念就会产生不利后果。
法学家们所创设的理论在法学理论体系中处于一种功利、独立的地位。法学研究使命是找到能够与社会现实最为妥当的结合的最好问题解决途径。在21世纪的今天，法学家、法学研究和实质正义所面对的是一个跨越国际的市场，有时候通过一定手段、一国法律会被超越。诚然，民法的超国家性，从历史上看并不是新鲜事物，但问题是可能无法抵挡国际法化市场的进攻性。这个国际化市场规则并不是为自然人个人设计的，相反是为企业设计和服务的。与这个趋势相伴随着的是弱化合同和债之间的联系这样一种趋势。至于在法律体系中，合同和债之间的关联是司法传统的一个重要特征。而弱化合同和债之间的联系，在我看来也就意味忽视债的关系的结构，舍弃诚实信用原则，舍弃合同本身的真正意义。合同涉及法律地位平等两个主体，从功能上看合同存在的意义是敦促当事人通过履行来消灭合同。但是现在合同在超国际市场上成为了一种工具，就如自然法学派所强调的那样，成为一种潜在对债务人的支配。这样一来，我们一直所推崇的意思自治的最高表现之类的格言就成为了空话。
同学一：在德国模式中，德国学者康德和萨维尼对意思自由支配理论的区别和联系？
Cardilli教授：康德和萨维尼关于债的定义都强调保证债务人的自由，差别在于康德是一位哲学家，而萨维尼是一位法学家。康德比萨维尼更早一些，所以萨维尼听过康德的课。康德用的是“占有”这一个词，对于债务人是很小份额的占有，萨维尼用的是“统治”或“权利支配”，意思都一样，没有实质上的差别。今天对债的理解，都是来源于萨维尼对债的界定开始，在此之前对债的理解都是来源于罗马法。
同学二：通过教授的讲解，我的理解是：关于债的学术研究分为“量”和“质”的两个角度。“量”的角度主要强调的是债权人的权利；“质”的角度主要强调的是债务人的义务。二者的根本区别是不是这个界定角度的区别？另外，债法归根结底是为了保护债权人的权利，那么这二者在权利保护方面研究的根本区别是什么？
Cardilli教授：这个角度是一个方面，主要是讲罗马法不是债权人强迫债务人做什么，而是债务人有义务为债权人做一些事情，并不是强调对权利的保护，不是从这个思维和角度出发。罗马法从保证债务人整个人身自由出发，而萨维尼是为了主要论证债这样一种关系或结构并没有对债务人人身或整体自由进行限制，而只是限制一部分。罗马法的定义更有利于保护债务人人身自由，但是罗马法实行的是人身责任，这一点不利于债务人人身自由保护，所以应该采用像现代法中的裁判责任。定义上的这个差别主要是，在债务存续整个期间整个自由是被保存的，现代法中有这样一种份额的划分，所以罗马法其实是更好的。
同学三：罗马法在债的存续期间是一种整体自由，德国模式“量”的定义在存续期间是一种部分自由。在“量”的界定之中，存续期间和履行之后是不是只是部分份额丧失？
Cardilli教授：这个问题提的很好。耶林对萨维尼的观点提出批评，是因为萨维尼为了证明债没有使债务人整体人身自由丧失，只是对很小的一个部分进行限定。耶林提出了一个疑问，假定在雇佣合同和劳动合同中，雇员和雇主签订长达30年合同，虽然是很小的限制，可是在30年这么长的限定中，可能是永久限制。这部分自由即使是很小份额或比例，但是对债务人人身自由可能造成一个很严重的限制，这是耶林对萨维尼的批评。
cpa合同法课件 篇一：注会-第四章-合同法-记忆要点总结 第四章合同法律制度 总则部分 【不可撤销的合同3】 ①要约人确定了承诺期限；②要约人以其他形式明示要约不得撤销； ③受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。 【合同生效】 无权代理狭义效力待定？表见合同有效√ 过程：要约人发出要约→受要约人承诺→合同成立→合同生效 【抗辩权】←抗辩权的当事人基于“同一”双务合同。（相关：留置权） 同时履行抗辩权 先履行抗辩权 （后方权利） 1. 通知对方 不安抗辩权 2.合理期限内对方恢复能力or提供担保→恢复履行
（先方权利）对方没有恢复能力且没有提供担保→解除合同 【代位权——条件5】 （1）债权人对债务人的债权合法。（2个合法）（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。（3）债务人的债权已到期，债权人的债权已到期。（2个到期）（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。 （5）债务人的懈怠行为必须是向次债务人主张其享有的具有“金钱”给付内容的“到期” 债权 【代位权——诉讼】原告：债权人 被告：次债务人←诉讼费用第三人：债务人←其他必要费用管辖：被告住所地人民法院 【撤销权——诉讼】原告：债权人 被告：债务人←费用，第三人有过错的，适当分担第三人：受益人或受让人管辖：被告住所地人民法院【撤销权——可撤销的行为】←目的：使债务人的处分行为归于无效，恢复债务人的财产←∴就撤销权行使的结果无优先受偿权利（代位权有） 无偿转让财产（善/恶） 放弃：债权（到期、未到期均可）、债权担保（善/恶）恶意延长到期债权的履行期限
有偿行为：明显不合理的价格（低价卖70%，高价买30%）（第三人恶意） 【担保合同的效力】←形式：抵押、质押、保证、定金 债权人无过错→债务人和担保人，连带责任 主√担×债权人、担保人有过错→担保人承担部分，不超过债务人 不能清偿债务部分的1/2 主×→担×担保人无过错→不承担责任 担保人有过错→担保人承担部分，不超过债务人 不能清偿债务部分的1/3。②主合同解除：担保合同仍然有效，担保人对债务人仍应承担担保责任。 【保证——方式】①一般保证： ⅰ补充保证责任：债务人不能履行到期债务时，债权人应当在保证期间内，首先对债务人提起诉讼或者申请仲裁，并就债务人财产依法强制执行。以强制执行后债务人的全部资产偿还债务，不够清偿的部分，由一般保证人承担保证责任。 ⅱ先诉抗辩权：在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，一般保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。（注：3种不能行使先诉抗辩）ⅲ向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况
论债因在合同法中的作用 发表时间：2019-02-27T14:17:20.990Z 来源：《基层建设》2018年第36期作者：郑东瑞[导读] 摘要：“债因”自罗马法以来，一直是作为控制除要式契约以外的契约发生效力的重要工具，像合意契约、要物契约就是因具有“债因”而受到法律保护; 而简约因为无债因，所以根本就不发生债的效力，仅仅能够作为抗辩。空军工程大学军政基础系陕西省西安市 710032摘要：“债因”自罗马法以来，一直是作为控制除要式契约以外的契约发生效力的重要工具，像合意契约、要物契约就是因具有“债因”而受到法律保护; 而简约因为无债因，所以根本就不发生债的效力，仅仅能够作为抗辩。无名契约因其“债因”不好把握，从而优士丁尼一直拒绝承认其效力。债因一直都是控制契约发生效力的一项重要工具，很多合同契约具有债因因而能够被法律保护，有些简单的契约因为没 有债因，导致该合约无法被合同法保护，当事人的利益无法被有效的保护，造成当事人损失。详细周密的合同中会清楚的写明债因，在双方签订合同之后，合同立刻生效，因此在发生损失之后，可以进行追讨，挽回损失。但是我国在确定合同法的时候很多法律都显示了债因的存在，在制定合同的时候能够对债因进行保护，我国在立法的时候对于债因是比较在意的，在判定合同是否合法上是比较实际的，能够有效保护当事人的利益。关键词：合同; 债因;要物合同; 一、问题的提出及意义很多时候，差不多类型的事情，但是法律在判定的时候却是两个结果，一方利益被维护，一方没有被维护。一份有效的合同中，债因是不可缺少的，能够反映合同中交易的本质，并且对交易结果进行确定，保证双方的利益。债因在各个国家都有体现，只是表现的形式不尽相同，有些国家将债因认为是原因，有些国家将债因称为约因。债是我国人民都知道的一种东西，在一定时间后，其中给予的一方可以向接受的一方索回。但是因为约定过于简单，没有实证，有些借债人拒绝返还，并且否认债的存在。导致出债人的利益受损。每一种合同，都存在着债因，但是如果债因得不到法律认同，这份合同就是无效的。因此，在合同中，债因是很重要的。任何一种合同，如果“债因”不被法律所认可，那么这种合同的效力就不会得到法律的承认。就我国现存的民法体系来说，“债因”在我国法上是否有所体现? 由于我国目前的民法体系继受的是德国法模式，因而，无“债因”之规定的明确字眼，但如果仔细观察制度构造，则处处体现出债因的存在。例如，合同的概念、先履行抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权、合同无效制度等，几乎都与“债因”有关。同时，在编篡民法典的进程中，债因是连接债与非债的一个中间地带和缓冲区。 二、债因概念和作用 2.1债因概念债因在早期没有一个明确法律的时候，是人与人之间私自的交易和行为的中心。能够确定双方交易的物品，交易的原因，从而维护双方的利益，稳定社会的秩序。债因也是一种契约发生的根据，在契约中会对债有一定的限制，添加了具体的数据以及期限，因此对双方有着一定的限制。但是这种简单的契约只是双方进行交易的一个体现，即使写明数据及期限还是可以通过沟通从而改变契约中的规定的。债因是一种可观的关系，是任何形式的付出以及接受关系。 2.2债因的作用债因能够让契约产生债的能力，让对方通过行为解决债，适用于各种契约。契约有很多种，其中口头契约以及文书契约就是其中最主要的两种。在合同法中，债因必须在合同中标明，符合合同法的标准，因而合同有效。法院在审理案件的时候会维护利益受损的一方。但是口头契约就比较麻烦，如果双方在契约过程中并没有人证，只是口头上约定，其中一方反悔不肯履行自己的义务，这种情况下的契约是不受法律保护的，也不在法律规定的保准之内。债因能够控制双方的行为，对双方的自由进行约束。从而确定允诺人在一定时间内必须实现某个要求满足受诺人，在这个时候，允诺人应该履行约定中的义务，并且根据时间年限，履行义务。合同是当事人意思表示一致的产物，这本身就是对合同效力的理性说明，无论在今天还是在理性时代，似乎都是不证自明的道理。但合同的基本作用在于交易，仅仅有意志不能彻底完成这种物质性的交易。这一点，自罗马法就非常清楚，意志不能产生债的效果。“原因”恰恰就是对合同义务存在的正当性作出的客观性说明，即我之所以对你承担财产性义务，是因为有客观性目的，否则仅仅是“我愿意”不能说明法律赋予你对我主张义务的正当依据。双方都有所“求”，才构成交易的对应性，双方的义务才有了相互依存的物质基础，法律对这种义务采取强制才有了充分的理由。因此，弗卢梅才有这样的观点: 无论用什么方式规定，原因在各国法都是普遍存在的。因此，原因或者债因不可能不反映在我国合同法上。债因在合同法中的作用在市民社会中，一个人负担某种义务或者为某种财产给付，都必须应一个原因，来说明他为什么要这么做，因此，对于原因的立法规定和司法要求，绝对不是无病呻吟，而是市民社会之交易对法律规范的真实要求。必须坚持原因的正确概念和本来的作用，把不是原因的因素放在原因之外来解决。区别原因与动机，原则上，每一个当事人的缔约动机不会影响到合同的法律效果。原因实际上不是当事人的交易目的，而是某一类合同的客观目的或者称为客观效果。必须把动机、具体的标的、内容违法等对合同发生影响的因素，排除在原因的大门之外，寻求其他法律救济。“原因”只存在“有或者无”的问题，并通过“有或者无”的判断来影响合同的效力，根本不存在违法问题。合同的标的、动机、内容等违法也是影响合同的效力的因素，直接可以通过违法来否定合同效力，没有必要将其放在原因中来。如果债因清楚，则物权在我国的合同法中，有部分与债因相关。比如要物合同，根据彼此之间的约定，从而形成合同。我国法律关注的不仅仅是双方是否达成合同，而是关注合同背后双方应该承担的责任与义务是否存在，双方是否应该执行。或是双方约定中的债因是否存在，若是发生债因不存在的先行，法律就应该给予帮助。我国在制定合同法的时候对于合同本身的效力是有规定的，将合同本身的效力以及合同生效后的效力分开了。其中的债因在这里被称为正当原因，是我国国人必须承担的一种权利义务。我国的合同法在实施过程中，发生了权利义务失衡或是交易安全救济的情况，仍旧会保留合同的效力，能够根据当事人请求对合同进行处理，而非将合同转为无效合同。我国在对债因的安排是比较科学的比较讲道理的，在维护当事人的权益时，实用性非常强，符合本国的实际国情。一个国家的法律必然是根据本国的国情以及实际制定的，绝对是贴近人们生活并且有效的，因此在制定的时候应该更为真实有效的对法律进行规范。合同法涉及到签订合同双方的权益，因此，应该正当的对待并维护。但是人们在签订契约的时候也应该清楚的将债因表达出来，债因清楚能够更好的让法律对合同进行保护。能够有效获得法律的救助，能够直接的对合同的效力进行判定。 四、结束
编号：_______________本资料为word版本，可以直接编辑和打印，感谢您的下载 租债合同范本 甲方：___________________ 乙方：___________________ 日期：___________________
篇一：简单房屋租赁合同范本 房屋租赁合同 出租方：（以下简称甲方） 承租方：（以下简称乙方） 甲、乙双方就房屋租赁事宜，达成如下协议： 一、甲方将位于房屋出租给乙方居住使用，租赁期限自 年月日至年月日。 二、本房屋月租金为人民币元，按年结算。每年一一月15日内，乙方向甲方支付年租金。 三、乙方租赁期间，水费、电费、取暖费、燃气费、电话费、物业费以及其它由乙方居住而产生的费用由乙方负担。租赁结束时，乙方须交清欠费。 四、乙方同意预交元作为保证金，合同终止时，当作房租冲抵。 五、房屋租赁期为，从年月日至年月日。在此期间, 任何一方要求终止合同，须提前三个月通知对方，并偿付对方总租金的违约金；如果甲方转让该房屋，乙方有优先购买权。 六、因租用该房屋所发生的除土地费、大修费以外的其它费用，由乙方承担。 七、在承租期间，未经甲方同：1,乙方无权转租或转借该房屋；不得改变房屋结构及其用途，由于乙方人为原因造成该房屋及其配套设施损坏的，由乙方承担赔偿责任。 八、甲方保证该房屋无产权纠纷；乙方因经营需要，要求甲方提
供房屋产权证明或其它有关证明材料的，甲方应予 以协助。 九、就本合同发生纠纷，双方协商解决，协商不成，任何一方均有权向人民法院提起诉讼，请求司法解决。 十、乙方不得在房屋内从事违法行为，并注重房屋及自身财产和人身安全。如发生违法及人身安全责任事故自行负责。甲方不承担一切法律及民事责任。 十、本合同连一式二份，甲、乙双方各执一份，自双方签字之日起生效。 甲方： 乙方： 年月曰 篇二：租赁合同范本 租赁合同 甲方： 乙方： 甲乙双方经友好协商就乙方租用甲方达成如下协议： 一、甲方将座落于沈阳（市）区锅炉房院内租赁 给乙方用于（占地）面积:m2 二、租赁期限为壹年：自201 年月日至201 年月日。 三、租金为人民币 四、租金支付方式：上打租，合同签订之日起三日内一次性
竭诚为您提供优质文档/双击可除只能适用中国法律的涉外合同有 篇一：涉外合同的法律适用 涉外合同的法律适用 (一)涉外合同法律适用概述涉外合同的当事人往往分属于两个或者两个以上的国家(或者地区,下同),而合同的订立和履行过程可能会涉及更多的国家.由于合同当事人所属国家的法律及合同所涉及的国家的法律往往有所不同,就产生了法律适用的问题,即是适用我国法律还是适用外国法律,国际条约或者国际惯例. 与国内合同完全适用我国《合同法》和有关民事法律不同的是,涉外合同由于具有涉外因素,会涉及到国外法律的适用问题.当然,这并不是说,涉外合同不受我国《合同法》和其他有关民事法律的调整.《合同法》作为统一调整合同关系的基本法律,同样适用于涉外合同.不过,涉外合同并不像国内合同那样当然地用《合同法》和我国其他有关民事法律,其适用是根据涉外合同当事人选择或者按照有关规定而确定的.一般情况下,按照国际上通行的作法,涉外(国际)合
同适用什么法律由当事人在订立合同时选择(见下).如果涉 外合同当事人选择适用我国法律,则应当适用《合同法》等.反之,当事人没有选择适用我国法律的,除了我国法律另有 规定(如中外合资,合作企业合同等只能适用我国法律)外, 就应适用国外法律. (二)国际条约和国际惯例的适用国际条约,包括国际公 约和其他国际条约在内.涉外合同适用国际条约规定的前提 条件主要是:一是涉外当事人选择适用这些条约;二是这些 条约必须是我国缔结或者参加的国际条约;三是条约同我国 的《合同法》和其他民事法律有不同的规定;四是我国声明 保留的条款除外.迄今为止,我国缔结或者参加的与涉外合 同有关的国际公约主要是《联合国国际货物销售合同公约》,《统一国际航空运输某些规则的公约》等.需要指出的是,在涉外合同中,我国与其他国家或者地区签订有关双边或者多 边涉外合同协议的,还要遵循这些协议的规定. 至于国际惯例的适用,一般是在涉外合同当事人选择适 用中国法律,或者依据最密切联系的原则适用中国法律,而 中国法律没有相应规定时,同时我国缔结或者参加的国际条 约也没有规定情况下,才适用有关国际惯例.根据《民法通则》第一百五十条规定,适用国际惯例的,不得违背我国的社会 公共利益;这些国际惯例如果违背我国社会公共利益,则不 能适用.
涉外合同之债的法律适用原则主要有 篇一：2014国际司法期末复习指导多选题 多选起上诉的国家包括( AC )。 A．法国C．德国 13.当准据法是某个特定国家的法律时，该特定国家的法律在具体适用时，在国际私法上需要解决的问题是( ABC)。 A．法律的区际冲突 B．法律的人际冲突 C．法律的时际冲突 14.对夫妻财产关系法律冲突，各国采用的冲突规则主要有( ABC )。 A．意思自治原则 B．属人法 C．最密切联系的法律 15.对婚姻实质要件法律冲突，各国采用的冲突规则主要有（ABCD）A. 婚姻举行地法 B. 当事人人本国法 C. 当事人住所地法 D. 以婚姻举行地法或属人法为主兼采有关国家的法律 16.对婚姻形式要件法律冲突，各国采用的冲突规则主要有( ABCD )。 A．婚姻缔结地法 B．当事人本国洼 C．以婚姻缔结地法为原则，当事人属人法为例外 D．以当事人属人法为原则，婚姻缔结地法为例外 17.对婚姻形式要件法律冲突，各国采用的冲突规则主要有（ABCD） A. 婚姻缔结地法 B. 当事人本国法
C. 以婚姻举行地法为原则，当事人属人法为例外 D. 以当事人属人法为原则，婚姻举行地法为例外 B．根据法律执行令状或其他令状的销售 C．船舶、船只、气垫船及飞机的销售 D．电力的销售 25. 根据国际私法的理论，下列哪些选项可以作为当 字母，数字，填空 1. ( ACD )适用物之所在地法。 A．所有权客体的范围 C．所有权的内容与行使 D．所有权的保护方法 3. 1985年《国际货物销售合同法律适用公约》规定国际货物销售合同适用的法律可以是( ABCD)。 A．合同当事人双方选择的法律B．当事人没有选择准据法时，适用合同订立时卖方设有营业所国家的法律 C．在满足一定条件的情况下，适用买方订立合同时营业所所在地法律 D．在当事人没有选择合同的准据法时，如果合同明显地与B、C 国家的法律以外的另一法律具有更密切的联系，则合同受该另一国的法律管辖 4. 19世纪以前，动产物权适用所有人的住所地法，学者们从( ABC )的观点对这一法律适用现象予以解释。 A．动产随人 B．动产附骨 C．动产无场所 事人属人法的连接点？( ABC ) A．国籍 B．住所 C．经常居住地
竭诚为您提供优质文档/双击可除 合同法条债务转让 篇一：关于债权转让法律规定 关于债权转让法律规定 一、合同法对债权转让的规定 1、债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外： (一)根据合同性质不得转让; (二)按照当事人约定不得转让; (三)依照法律规定不得转让。 2、债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。 3、债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。 4、债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。 5、债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。
6、债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。 二、债权转让通知 《合同法》第79条规定“债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人”，所谓合同权利转让，也称债权转让，是合同债权人通过协议将其全部或部分转让给第三人的行为。债权的转让，通常要涉及到二种法律关系：一是原合同法律关系，二是转让合同法律关系。其中的转让合同尽管是转让人(债权人)与受让人之间的关系，往往又涉及到债务人的利益。为了保护债权人的合法权益，鼓励交易，各国法律均允许债权人在合同的前提下转让债权。对于债权转让生效要件，债权人转让债权时，只需将债权转让的事实通知债务人，而不必征得债务人同意，但未经通知，债权转让对债务人不发生效力，债务人仍然可以向原债权人履行义务。应当说债权转让通知是债权转让对债务人生效的要件。 三、债权转让通知的方式 债权转让通知的方式一般有以下二种：一是债权人通知债务人，债权人对其享有的债权已转让给第三人。有人认为，不一定由债权人通知，由受让人通知债务人也可以。笔者认为，《合同法》第80条规定“债权人转让债权的，应当通知债务人”，明确规定了负有通知义务的是债权人，而且，由
合同之债的履行和请求 合同之债的履行主要是指债务人根据合同上面的规定，履行自己应该负责的义务的行为。 合同之债的履行主要如下所示： 完全正确履行。什么叫做完全履行呢?就是当事人履行了全部的债务，不能只履行部分债务，部分债务不履行。什么叫做正确履行呢?正确履行也叫做适当履行，就是当事人履行债务完全符合合同签订时的的约定和法律规定。 合同之债的履行是每个债务人的义务。债务的履行就是我们债权的实现，债务的履行就是债务人按照法律的规定和签署合同的约定是一定行为或不为一定行为。如果债务人不按照约定履行自己的义务，那么就是债务的不履行;如果债务人虽然履行了自己的债务行为，但该履行的过程中不符合签署的合同的规定，那么就是债务的不完全履行或不适当履行。 合同之债的请求主要有： 一、合同之债给付请求权。 1、合同之债的履行和请求合同签订的内容：要求其交付标的物及移转标的物的所有权或使用权;要求返还借贷合同上签订的金额;要求转移可作为知识产权使用的知识成果;要求按时完成工作并且交接工作成果;要求按照劳务合同上的规定提供劳动。 2、合同之债的履行和请求的法律要件：
一个合同的成立它的要件是需要具有要约与承诺，和当事人的表达意愿形成一致; 一个合同的有效它的要件是需要当事人能够具有相应的民事行为能力，表达意思明确，并且不违反相关的法律法规。 3、合同之债的可得抗辩之事由： 权利障碍抗辩;合同不成立;合同无效;合同可撤销;权利消灭抗辩。 二、合同之债的缔约过失之债请求权。 1、缔约过失之债请求权内容有：要求其返还所有的财产;要求其赔偿所有的经济损失;要求将双方所得的财产返还给国家，集体或者第三方。 2、缔约过失之债请求权的法律依据有： 《合同法》第四十二条规定的缔约过失，当事人订立合同时是假借订立合同恶意进行磋商的、故意隐瞒订立合同相关重要事项的、违背诚实信用原则的，给对方造成的损失应当赔偿。 《合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，如以欺诈、胁迫等手段订立的合同;恶意串通损害第三人利益订立的合同、具有非法目的订立的合同、违反法律规定订立的合同等。 还有《合同法》第我十四条规定的可撤销合同，如订立合同是有重大误解的。显失公平的等等。 3、合同中的缔约过失之债的请求权抗辩事由有：表示合同成立且有效。
一、试评述我国涉外合同法律适用的规定 关于涉外合同法律适用的问题,国际社会中存在主观主义与客观主义两种主张,由于国际社会交流的发展,国际合同种类繁多且各种合同都有其特点,因此客观主义并不能灵活地解决各种合同纠纷。而主观主义原则有利于当事人预先知道行为的后果与有利于维护合同关系的稳定性并且有利于争议的迅速与妥善地解决,成为国际社会确定合同准据法的首要的最普遍的原则。同时国际社会中也存在对意思自治原则的限制论。主要有:1、质的限制论,认为当事人的准据法的选择只能在人依法的范围内进行,国内法上的强行法就是不能依当事人的意思来决定适用或不适用的。2、量的限制论,将当事人的选择限制在一定范围的国家的法律内,强调合同与准据法之间要有一定的联系而不得选择与合同毫无关系的国家的法律。3、法律规避论,认为当事人选择的准据法不得规避本应使用的法律。 虽然国际社会中广泛承认当事人可以自主选择合同应适用的法律,但当事人选择的方式应就是如何以及当事人在没有选择准据法时应如何确定准据法国际社会中的做法也不尽相同。在当事人意思自治原则的解释问题上,当事人的明示意思在实际合同中并不常见,这就需要各国推究当事人的默示意思,一般情况下,当事人的默示意思的探求必须以另外的某一明示出来的因素作参照。因此有的国家将合同中采用的形式、语言文字、合同的起草格式、支付的货币种类与以前交易的联系等作为推定默示选择的依据。多数国家就是承认默示意思的,但在探求默示意思时,要求只有在事实十分明显的情况下才能推定当事人的默示意思,以此将其限定在一个较为合理的范围之内。在就是否采用反致制度的问题上,为了充分尊重当事人的意思自治国际社会的通用做法就是排除适用当事人选择的适用的准据法的国家的冲突规则的适用的。并且在选择的时间上,当事人就是可以在不侵害她人权利的基础上变更选择且在诉讼中也就是允许当事人选择的。而当事人没有选择时准据法的确定有客观主义与依最密切联系原则两种主要解决方式。客观主义就是依据与合同有关的客观连结点来确定准据法,如依合同缔结地,合同履行地,当事人国籍或住所,物之所在地以及法院地或仲裁地。最密切联系原则就是在与该合同法律关系有联系的国家中,选择一个与该法律关系本质上有重大联系,利害关系最密切的国家的法律予以适用。而作为连结点的最密切联系就是抽象的,在如何认定上,各国认定的方法与标准也不同,英美国家通常运用“利益分析”、“合同要素分析”的方法来判定,大陆法系国家则使用“特征履行“规则来认定。 虽然我们普遍认可合同准据法选择中当事人的意思自治,但其并不就是没有限制的适用的。因此,在承认当事人自治原则的前提下,就合同准据法以外的一定国家的强行法的适用主要有公法理论、公共秩序保留理论、强行法的特别链接理论。 在准据法的适用范围上,当今社会的普遍做法就是将缔约能力、合同形式与合同的成立及效力问题区分开来分别确定准据法的。而在合同的实质要件中,即在合同的成立及生效问题上,各国现在普遍采用的做法也就是认同“分割论”的,即认为当事人可以在合同的成立,生效上选择不同的准据法,依照不同的准据法解决实质纠纷。
第二十一章债的概述 1.债的发生原因： （1）可分为两类：一是基于合同；一是基于法律规定 （2）内容：合同、无因管理、不当得利、侵权行为、其他原因（如拾得遗失物会在拾得人与遗失物的所有人之间产生债权债务关系;因缔约过失，会在缔约当事人间产生债权债务关系） 2.按份之债与连带之债（辨析题）※ 答：对于多数人之债，根据多数人一方当事人相互之间的权利义务关系，可分为按份之债和连带之债。 （1）概念： 按份之债：是指债的一方当事人为多数，且多数人一方的当事人各自按照确定的份额分享权利或者分担义务的债； 连带之债：是指债的当事人一方为多数，且多数人一方的各当事人都有权请求对方履行全部债务或者都负有向对方履行全部债务的义务，全部债权债务关系因债务的一次性的全部履行而消灭的债。因此，连带之债的多数人一方相互间有连带关系。 （2）相同：债的一方当事人为多数 （3）不同：二者效力不同。 按份之债中各债权人的债权或债务人的债务各自独立； 连带之债中，各债权人均有权请求和接受债务人的全部给付，债务人也得向任一债权人履行债务。 第二十二章债的履行 1.债的履行的分类： （1）第一，债的完全履行。完全正确的履行是指债务人按照合同的规定或者法律的规定全面履行了自己的义务。完全履行包含全面履行和正确履行。所谓完全履行，就是债务人履行了其全部义务；所谓正确履行，是指债务人的履行符合合同约定或者法律的规定。 （2）第二，不适当履行，是指当事人虽有履行行为，但其履行不符合合同的约定或者法律的规定。不适当履行主要包括迟延履行、加害履行、受领迟延三种形态 （3）第三，债的不履行，是指债务人根本没有履行债务，包括履行不能和拒绝履行两种情形。 2.双务合同履行中的抗辩权： （1）是在符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利，它包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。 （2） Ⅰ.同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人在无先后履行顺序时，一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务之权。同时履行抗辩权的构成要件为：①由同一双务合同互负债务；②须双方互负债务均已届满偿期；③须对方未履行债务或无提出履行债务；④须对方的对待给付时可履行的。（其规范目的在于，通过同时履行的方式保护守约方利益；主要目的不在于担保债权实现，而在于强制清偿，迫使他方履行合同） Ⅱ.先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行之前或履行职务不符合债的本旨的，后履行一方有权拒绝其履行请求。其构成要件包括：①双方当事人互负债务；②两个债务有先后履行顺序；③先履行一方未履行或者履行不符合债的本旨。 Ⅲ. 不安抗辩权，是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者谎称有履行能力的欺诈行为，以及其他丧失或者
案例分析题 一、甲厂因急需柴油，与乙厂签订了一份买卖合同。双方商定，乙方在一个月内筹集0号或10号柴油10吨供给甲厂，每吨单价为1200元。合同生效后，甲方按照合同约定支付了2000元定金。乙厂也在合同生效后的第25天，依约定向某厂发运了0号柴油10吨。因当时气温下降，0号柴油无法投入使用，故甲厂要求乙厂改供10号柴油，或者退货。乙厂认为其所供0号柴油符合国家质量标准和合同规定，既不应换货，也无货可换；同时要求甲厂依约支付货款，不能退货。 问：(1)本案合同所生之债为简单之债还是选择之债? (2)本案乙厂的做法是否适当?甲厂要求乙厂换货或退货的理由是否成立?为什么? 答：(1)本案合同所生之债是选择之债。所谓选择之债是有选择权的当事人得从两个以上的标的中选择其一来履行的债。本案中，债务人乙厂可以选择0号或10号柴油供给甲厂，因此，属于选择之债。 (2)本案乙厂的做法适当。甲厂要求乙厂换货或退货的理由不成立。因为在选择之债中，当事人双方可以约定选择权的归属，没有约定的，由债务人行使选择权。本案中，甲乙的合同中没有明确约定选择权的归属，故乙厂行使选择权确定履行标的的做法是正确的，且甲厂已经接受了乙厂的履行，故甲厂要求改变履行标的或退货的请求无理。 二、公民王某承包村里的鱼塘，经过精心饲养经营，收成看好，就在鱼要大量出塘上市之际，王某不幸溺塘而死，而其两个儿子都在外地打工，无力照管鱼塘。王某的同村好友李某便主动担负起照管鱼塘的任务，并组织人员将鱼打捞上市出卖，获得收益4万元，其中，应向村里上缴1万元，李某组织人员打捞及卖鱼所花费的劳务费及其他必要费用共计2000元。现李某要求王某的继承人支付2000元费用，并要求平分所剩2．8万元款项。 问：(1)公民李某的行为属于什么性质? (2)李某的要求是否合法? 答：(1)李某的行为属于无因管理。无因管理是没有法定或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理或服务的行为。在本案中，李某在王某死后其鱼塘无人照管的情况下，为了王某的利益，主动为其管理，应认定为无因管理。 (2)李某要求支付2000元费用应予支持，平分2．8万元余款的要求不予支持。因为根据《民法通则》的有关规定，李某为王某的继承人提供无因管理，有权要求受益人偿付由此而支出的必要费用，即2000元。而平分2．8万元余款的要求没有法律依据，不应支持。 三、张某以放牧为生，某日突然发现自己的牛群里多了一头大黄公牛，周围的人也无人询问牛。张某遂将此牛放在自己的牛群里一起放养。几天后该牛失足掉到山谷里摔死了。张某卖牛得款1200元。张某卖完牛肉就与邻居王某说，其暂时代为保管卖牛肉款。但回家后张某改变主张，用买牛所得钱款为自己的妻子购买了一条项链。但失主李某终于找到了张某，要求张某返还卖牛肉款。张某先分辩牛是自己的，后又认为牛又不是他偷的，也不是捡的，是牛自己跑来的，合理合法，拒不返还。李某只好诉到法院，要求张某返还卖牛肉款1200元。 问：(1)张某卖牛肉的行为是什么性质的行为? (2)张某拒不返还卖牛肉款的行为是什么性质的行为? (3)李某的诉讼请求是否应当支持? 答：(1)张某卖牛肉的行为属于无因管理。本案中，张某见自己牛群里多出一头牛后，替为放养，在牛摔死之后又将牛肉卖掉，并对自己的邻居说其将暂时代为保管卖牛肉款，意即在牛的主人到来之时，他将返还所得利益，是为替牛主人代管事务的无因管理行为。 (2)张某拒不返还卖牛肉款的行为是侵权行为。侵权行为是不法侵害他人合法权益的行为。本案中，张某拒绝返还卖牛肉款，侵害了牛的主人的财产权益，构成侵权，应承担相应的法律责任。 (3)李某的诉讼请求应当予以支持。因为根据《民法通则》的规定，侵占他人财产的，应当返还财产。本案中，张某应将卖牛肉款1200元返还给财产被侵占的牛的主人。 四、某晚11时许，甲回家时，发现离家门不远处放着一辆自行车。甲将该车带回家放置自家车棚内，准备第二天送去派出所招领。次日早晨，甲起床后发现自行车被盗，即向派出所报案。此时，自行车主乙跟踪找自行车，得知甲将该车带回家而被盗，遂要求甲赔偿其损失。 问：(1)甲的行为是否构成无因管理?为什么? (2)甲是否应赔偿乙的损失?
合同法, 债权让与 篇一：债权让与合同 债权让与合同 立契约书人___________ （以下简称甲方）、 __________ （以下简称乙方）兹因双方就债权让与事宜，订立本件契约，条款如下： 一、甲方同意对__________ 贸易公司（以下简称债务人） 的货款债权人民币 ____________ 万元整及基于该债权而生的利 息及其他权利让与乙方，以抵偿对乙方所欠的债务。 二、甲方同时将证明债权的文件（买卖契约书、签收单、请款单及发票）交付乙方收执，不另立据。如乙方收取前述债权需甲方协助，甲方并应无条件给予一切必要的协助。 三、本件债权让与的通知由甲、乙双方分别径向债务人为之。 四、本契约书一式两份，甲乙双方各执一份为凭。立契约书人 甲方（签字）：__________ 乙方（签字）：年月日年月日附件 附一债权让与通知书（让与人所出具）存证信函第号敬启者：贵公司前于___________ 年__________ 月份陆续向 本人购货，累积货款总防震人民币 ______________ 万元整，本人 因业务关系业于 ___________ 年 _________ 月__________ 日将上 述债权让渡予 __________ ，并交付买卖契约书、签收单、请 款单及发票，爰依法通知如上，请径向其给付为荷。
附二债权让与通知书（受让人所出具） 存证信函第___________ 号 寄件人：__________ 收件人：__________ 贸易有限公司 敬启者：按本人业已受让_____________ 对贵公司的货款债 权人民币 __________ 万元整，并执有买卖契约书，贵公司的 签收单、请款单及发票。除爰依法规定，特此通知。并祈依原定付款日期惠予赐付。 附三催告债权人承认债务承担书刊 存证信函第___________ 号 寄件人：__________ 贸易有限公司 收件人：__________ 篇二：合同债权让与纠纷案例分析合同债权让与纠纷案例分析 案件事实 XX年11月16日，被告江西某科技有限公司（以下简称被告）因资金周转需要向原告中国建设银行崇仁支行（以下简称原告）借款60 万元，约定借款期限为一年，利息按银行 同期贷款利率计算。XX 年10 月20 日，第三人江西某电器设备有限公司（以下简称第三人）将其对被告享有的到期债权20 万元及利息让与给了原告（第三人对被告的债权明确且无瑕疵），且双方签订了债权让与协议。原告遂将第三人让与债权之事书面通知了被告。借款到期后，原告持债权让与协议向被告催要欠款80 万元及
合同订立原则 平等原则： 根据《中华人民共和国合同法》第三条：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”的规定，平等原则是指地位平等的合同当事人，在充分协商达成一致意思表示的前提下订立合同的原则。这一原则包括三方面内容：①合同当事人的法律地位一律平等。不论所有制性质，也不问单位大小和经济实力的强弱，其地位都是平等的。②合同中的权利义务对等。当事人所取得财产、劳务或工作成果与其履行的义务大体相当；要求一方不得无偿占有另一方的财产，侵犯他人权益；要求禁止平调和无偿调拨。③合同当事人必须就合同条款充分协商，取得一致，合同才能成立。任何一方都不得凌驾于另一方之上，不得把自己的意志强加给另一方，更不得以强迫命令、胁迫等手段签订合同。 自愿原则： 根据《中华人民共和国合同法》第四条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”的规定，民事活动除法律强制性的规定外，由当事人自愿约定。包括：第一，订不订立合同自愿；第二，与谁订合同自愿，；第三，合同内容由当事人在不违法的情况下自愿约定；第四，当事人可以协议补充、变更有关内容；第五，双方也可以协议解除合同；第六，可以自由约定违约责任，在发生争议时，当事人可以自愿选择解决争议的方式。 公平原则： 根据《中华人民共和国合同法》第五条：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”的规定，公平原则要求合同双方当事人之间的权利义务要公平合理具体包括：第一，在订立合同时，要根据公平原则确定双方的权利和义务；第二，根据公平原则确定风险的合理分配；第三，根据公平原则确定违约责任。诚实信用原则： 根据《中华人民共和国合同法》第六条：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”的规定，诚实信用原则要求当事人在订立合同的全过程中，都要诚实，讲信用，不得有欺诈或其他违背诚实信用的行为。
我国现行法律中关于涉外合同的法律适用规则，主要规定在《民法通则》、《合同法》、《海商法》以及《民用航空法》等法律中；司法实践方面的规定主要是最高人民法院1988年发布的《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》（以下简称《意见》）中。我国关于涉外合同的法律适用的制度主要是体现在以下三项原则上： （一）意思自治原则 意思自治原则是我国在涉外合同的法律适用问题上的首要原则。主要包括《合同法》第126条、《民法通则》第145条、《海商法》第269条以及《民用航空法》第185条的规定。这一原则与世界主流是一致的。但是根据我国现行法律的规定以及多年司法实践来看，在运用这一原则时，我们还应注意以下问题，这也是我国适用这一原则的特色，具体如下： ?关于法律选择的方式，对于当事人选择法律的方式，我国要求双方协商必须是一致的和明示的，拒绝承认默示选择法律的方式。 ?选择的时间，对于这个问题，我国法律同样没有明确规定，但在实践中，我国允许当事人双方从订立合同时起，直至人民法院开庭审理以前，当事人可 以随时协议选择所应适用的法律。如果到开庭时，协商不一致的，由人民法 院按最密切联系原则来确立合同的准据法。 ?关于法律选择的空间范围以及准据法的范围，当事人选择的法律可以是中国法、港澳地区的法律或外国法，但当事人选择的法律必须是所选国家或法域 法律的现行实体法，不包括其冲突规范和程序法。对当事人选择的法律是否 必须与合同存在一定的联系的问题，实践中我国一般要求当事人选择与合同 有实际联系的国家或法域的实体法。 ?对意思自治原则的限制，根据我国现行法律的规定，下列问题不适用意思自治的原则：在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合 同和中外合作勘探自然资源合同以及外商投资企业与中国银行签订的借款 合同，但对最后一种合同，如果经中国银行同意，也可以适用外国的法律。 ?关于涉及合同当事人的缔结能力问题，根据《意见》规定，涉外合同当事人的行为能力问题，原则上适用其本国法，但如果行为地在我国，而依我国法
中国政法大学《债与合同法》期末试卷（A卷） （2005－2006学年第1学期） 姓名学号学 院班级成绩 请注意： 1．本试卷满分100分。 2．答题书写应当工整清楚，否则酌情扣分。 3．请将所有答案写在统一答题纸上，否则酌情扣分。 4．请将答题纸与试卷一同交回，否则酌情扣分。 一、单项选择题（每题只有1项为正确答案，多选不给分。每题1分，共10分） 1、下列选项中（）情况商场须承担缔约过失责任。 A、甲故意隐瞒手表的内在瑕疵而将该手表卖与乙，乙发现后撤销了该手表买卖合同，乙因此遭受路费损失及误工损失100元 B、商场出售的商品不合格，顾客要求退货的 C、商场的保安人员怀疑某女士盗窃商场内出售的货物，而对该女士非法搜身 D、顾客要购买摆放在商场橱窗内的展示品，而商场以该展示品不出售而给以拒绝的 2、下列选项的描述中构成不当得利的是（）。 A、贩毒的收入 B、因走私而获得的财物
C、甲提前向乙还债 D、甲向乙还债后，以为没还又再次偿还 3、甲是乙公司的销售人员，随身携带盖有乙公司公章的空白合同书，便于随时对外签约。后甲因收取回扣被乙公司除名，但空白合同书未予收回。甲以此合同书与丙签订买卖合同，而丙在订立合同时已经知悉丙被乙公司除名，在乙公司不追认的情况下，该买卖合同的效力（）。 A．不成立 B．无效 C．效力待定 D．有效 4、百货公司向食品公司发出一订货单，订货单称：“愿以每斤60元的价格购买贵公司的牛肉干50斤“，后百货公司又发一电报给食品公司，电报称：“取消上次60斤牛肉干的订单”。电报早于订货单寄到食品公司。百货公司的行为是（）。 A、撤销要 约 B、撤回要约 C、撤回要约邀请 D、撤销要约邀请 5、甲在一个深夜下班回家，在家的附近，发现了几包水泥，因担心晚上会有人将水泥偷走，就将水泥抱到自家院里，准备第二天将它交给主人。当天晚上，小偷越墙而过将水泥偷走。第二天，水泥的主人乙向甲要求返还水泥，甲说明了情况，但乙仍然要求。对此，下列说法中正确的有（）。 A．甲擅自管理他人事务，且管理不善，故此甲应该承担侵权赔偿责任 B．甲管理他人事务，是一种无因管理，但因管理不善应该对乙承担赔偿责任C．乙的损失无权要求甲承担赔偿责任，只能向小偷主张赔偿 D．乙的损失应该由小偷承担赔偿责任，甲承担连带赔偿责任 6、在债务人对第三人享有的下列权利中，债权人可以代位行使的权利是（）。
非合同之债 不当得利与无因管理 一.不当得利 （一）概念：没有合法原因而受利益，致使他人蒙受损失的事实。（以利益返还请求权为内容的法律关系） （二）构成要件： 1，一方取得利益 2，他方受有损失 3，一方取得利益与一方受到损失之间存在因果关系 4，没有合法根据 （三）效力 1，主体 权利人——受损失一方（及其继承人） 义务人——受益方（及其继承人） 2，应予返还的利益及利益确定时间 （1）返还原物及因原物而取得其他利益 （2）原物不能返还时，应当返还原物的价额 时间 （1）受益人善意——受利益返还请求时 （2）受益人恶意——利益受领时
（3）取得时善意，嗣后知道——知道之时3，返还范围 受益受损范围比较 （1）利益大于损失时，在损失限度内负返还义 务 （2）损失达与利益时，在所受利益限度内负返 还义务 受益人的主观状况 （1）善意受益人的返还以现存利益为返还范围 （2）恶意受益人的返还以加重责任为范围二．无因管理 （一）概念：没有法律规定或约定的义务，为了避免他人利益的损失而对他人事物进行的管理 （二）与相关制度的区别 无因管理无权代理 行为的内容法律行为或事实行为法律行为 行为人名义管理人名义或本人名义行为人，本人名义制度价值法律鼓励法律不鼓励 所涉及法律关系管理人和本人本人，无权代理人和第三人
无因管理不当得利 制度功能鼓励矫治 内容复杂简单 利益返还管理人实际支付费善意：返还现存利益用，不受本人是否恶意：所得利益，复加 取得利益的影响利息，损害赔偿（三）类型 1，真正无因管理与不真正无因管理（准无因管理） 2，适法无因管理与不适法无因管理 3，一般的无因管理与特殊的无因管理 （四）构成要件 1，管理他人事务 2，无法律上或约定的义务 3，具有为他人利益而管理事务的意思 （五）效力 管理人的义务 1，适当管理义务 （1）应采纳善良管理人的注意义务 （2）依管理组要而继续管理的义务 （3）开始管理的通知义务 （4）报告与计算义务 2，赔偿义务
二．合同法的规范类型及其法律适用 （一）任意性规范 我们先分析第一种类型的利益冲突，即合同关系当事人之间的利益冲突，合同法设计何种类型的法律规范去进行协调？对这种类型利益冲突的协调，要严格贯彻和体现合同自由原则，即市场主体在市场交易中的利益安排，应当由市场主体自主地去做出决定。既然要贯彻和体现合同自由原则，那么对合同关系当事人之间的利益冲突进行法律的协调，最重要的法律规范的类型，自然就是任意性规范。我国台湾学者韩忠谟教授在《法学绪论》一书中提及“关于任意法亦可细分为补充法解释法两类；所谓补充法乃于当事人就某一法律关系意思有欠缺时由法律设立准则以补充当事人意思之所不备，反之，当事人就某一法律关系另有意思时则依其意思赋以法律效果，从而排斥补充规定之适用，民法上之任意规定以属此类者居多数。至于解释规定乃于当事人意思不完全或不明确时用以释明其意思，以便发生法律上之效果”意思是说，任意性规范包括补充性的任意性规范以及解释性的任意性规范，但主要是补充性的任意性规范。我们着重谈此类任意性规范。这类规范首先允许合同当事人经由平等的协商对他们之间的利益关系做出安排，在当事人自己对自己的利益关系没有做出安排，并且也没有做出补充安排的时候，法律的规则才作为一种替代的安排方式，成为法官解决纠纷的裁判规范。这样的一种规范就是补充性的任意性规范。当然用更简单的话来讲，补充性的任意性规范就是可以通过当事人的特别约定，排除该项规范适用的规范。 在整个合同法上，占据主导地位的法律规范就是任意性规范。因为，合同法是调整市场交易关系的基本法，它主要是对合同关系当事人之间的利益冲突进行协调的法律规范。 法官在审判实践中，就任意性规范的法律适用，有两个问题需要注意： 第一、如何识别任意性规范。 对任意性规范的识别有两个办法，这两个办法是相互补充的。 1.形式上的识别方法。在合同法上有不少的法律条文明确规定，当事人另有约定的除外或者当事人另有约定或另有交易习惯的除外。如我国合同法第220条规定：“出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。”第293条规定：“客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。”第367条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”如果某一个法律条文的后面有这样的一句话，这个条文所对应的法律规范肯定是补充性的任意性规范。这是判断合同法中的法律规范，哪些是任意性规范的第一个办法。即从形式上去判断。 2.实质上的识别方法。合同法上有大量法律条文，没有在法律条文的后面强调当事人另有约定的除外或者当事人另有约定或另有交易习惯的除外，我们能不能说，没有如是内容的法律条文就不是对应着补充性的任意性规范？显然不能得到这样的结论。如果某一个法律条文后面没有如是内容，我们需要分析这个法律条文对应的法律规范所协调的利益冲突，是不是合同关系当事人之间的利益冲突，与国家利益、与社会公共利益、与合同关系以外特定第三人的利益有没有直接关系？如果某一个法律条文对应的法律规范所涉及的利益冲突，只是涉及到合同关系当事人的私人利益，这个法律条文所对应的法律规范一般也都是补充性的任意性规范。 如合同法第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”在解释论上，该规定通常被解释为，在通常情形下，合同当事人承担违约责任的归责原则是严格责任，即只要合同关系的当事人存在有违约行为，且存在违约行为的当事人不能举证证明自己的违约存在有合同约定的或者法律规定的免责事由，该当事人即应向对方当事人承担违约责任。虽然该款规定并未明示合同当事人另有约定或者另有交易习惯的除外，但考虑到合同的当事人在何种情形下承担违约责任，通常仅关涉合同关系当事人的私人利益，应该认定该款规定对应的法律规范一般应属于补充性的任意性规范，留有允许当事人约定就违约责任的承担，采取过错推定责任或者一般的过错责任的余地。