合同与债的关系

发布时间：2013年11月22日Riccardo Cardilli 点击次数：306

Cardilli教授：债作为合同效力的法律概念，是最能体现法学成就的术语之一。这一概念的弱化是法学衰落的表现。在我看来，举例说明的方法最能将债这一法律概念的结构要素及其功能从一个历史维度

中剖析除出来。我之所以选择举例说明的方法，并不因为我持历史论的观点，而是因为我认为从历史沿革出发，人们能够得到更有意义的信息，从而也有利于我们对于未来进行反思。

本次课程第一部分主要是债和民法典的关系，民法典基本上都没有对债进行定义。第二部分是学术上对债的深入研究。也就是说特别是对债存在两种定义，一种是从“量”的角度对债进行定义，另外一种是从“质”的角度进行定义。

关于债和民法典，在同属于财产法范畴的表述中，债是属于结构最为复杂且最具有人为设计化的制度。从民法典的角度来观察债的关系，意味着实质性地接触到民法这一种超国界性的重要特征。民法典所体现的债的关系仅仅是在一定程度上采用制定法，即与国家意志表述相关。具体来说，根据对那些渊源于罗马法传统的法律文本的解读，我们明显看到，

这些民法典都回避而不对债的概念本身下定义，尽管无论是传统还是理论界都向法典制定者们提供了债的概念的蓝本。《法国民法典》草案设计者在其初步计划中采用了波第埃对债所下的定义：债是一种法律约束。据此，我们被要求向对方给付某物，或者被要求做或不做某事。这曲解了债最为核心的几个要素，但是这种态度后来被超越，其直接的表现是1804年《拿破仑民法典》没有采纳任何关于债的定义，尽管该民法典再次肯定了债与作为其渊源的合同的紧密关系。法国模式在第一草案中规定了债的定义，但在最终民法典中并未规定债的定义。与法国模式相对应的另外一种模式是德国模式。德国模式与法国模式不同，它虽然未规定债的定义，但倾向于规定债的关系这样一个更为抽象的定义。债的关系实际上是一个法律关系，与法国模式相对应。与法国所不同的是，德国法学界围绕1863年《德雷斯顿草案》第五条展开激烈讨论。讨论焦点是选择对债的关系而不是对债本身做出定义，比如，“产生于至少两位当事人之间的法律关系”，基于这一法律关系，债权人一方可以要求获得一项给付，即债权，而债务人一方则有义务履行该给付，即债务。这一态度在德国民法典制定委员会得到回应。弗兰茨·菲利普·冯·胡贝尔综合平衡了各理论，特别是追随了温德夏德的学说理论，在解释《德国民法典》第241条之时就认为，该法条采用了债的关系这一概念，所谓债的概念是指意愿性的隶属，也即债务人根据债权人的意愿而隶属于后者。该隶属目的是进行一项给付，且也仅限于该项给付。这一范围显然从《德国民法典》第241条的行文中可以看出。德国当时并不愿意直接对债本身下一个定义，这种对债本身定义的回避在这

次债法改革中再一次得到确认。第241条在最近的债法改革中被原封不动地保留下来。

与上述模式相类似的几种态度也是存在的。如《意大利民法典》中也未对债下定义，其认为立法者并没有义务对债进行定义，而应由学理对其进行解释。与之相类似的也有拉美地区的两部著名的民法典，即《阿根廷民法典》和《智利民法典》，民法典的起草者也没有在民法典中对债进行定义。各国民法典都不对债下定义，这一事实本身似乎意味着存在一条边界，即某些领域是纯粹学理性的。立法者应该严守立法者的界限来界定纯属学理的领域。同样的观点也存在《巴西民法典草案》中。该草案认为在法典中对法律术语下定义，是一种欠妥当的行为。这种观点在萨斯菲尔德论述《阿根廷民法典》时得到进一步的澄清。在对《阿根廷民法典》第495条的注释中说到，就立法者在表达其意志之时所需要的那些术语而言，对它们进行确切的定义，并不属于立法者的权限范围。这一态度在1916年与2002年两部《巴西民法典》中得到实质的确认。尽管这两部民法典的时代背景与制定法典的历史动因均不相同，可以注意到这两部民法典采用债的概念是不同的。这样的例子还可以举出很多。但应该强调的一点是，上文所分析的都是对各国民法典的文本解读，我们完全可以对这些条文做更进一步深一层次的解释。通过这种解释，我们可以对债的法律结构的功能做更为深一层次的了解，所得到的信息也相应更为丰富。我可以举一个富有意义的例子，我们可以考察一下那些关于履行和未履行之时债务人责任的条文。比如根据《巴西民法典》第391条规定的在不能履行之时承担的财产责任。那么，《民事诉

讼法》第591条规定的现在和未来的物，就执行这一条则会被推翻。但是我认为关键之处是从广泛的角度来看待这一现在仅仅处于开始阶段的趋势。各国民法典似乎都不愿意从定义的角度规范债的法律结构，而事实上，在这些民法典制定时期，理论界都对这一法律结构形成了富有成果性的论述。这一现象不能得出“事实上无法对债的法律结构做出法律描述”这样一个错误结论。为了对债的法律结构作出论述，我们将不得不抛弃那些从制定法概念出发所得出的某些错误的感觉，让我们回到我们的法律传统中，回到曾经出现的一个理论争论中去寻找答案。

刚刚我们考察过民法典中没有什么可以提供给我们理解债是什么、债的法律结构是什么的帮助。所以我们必须回到法学理论和法学传统中寻找对于债的建构和理解。我们只有从理论中去寻找关于什么是债，什么是合同，债与合同及其他法律概念，法律范畴的区别。债的存在有两种模式，即法国模式和德国模式，法国模式是属于罗马法传统的模式。这两种模式总体上的区别是：一种关于债的定义是从“质”的角度对债进行界定，而另外一种是从“量”的角度对债进行界定。那么，罗马法传统是从“质”上对债作出界定，也就是法国法理论上是这样。而另外一种模式，与之相对的是德国法，它是从“量”上对债进行界定的，而萨维尼也是从“量”上对债进行界定的。在罗马法中，合同是债的渊源之一。从合同中产生债，是赋予债权人一定的权利。让债权人可以向债务人施加一定权力，让他做特定的事情，或为特定的行为。和罗马法传统相对的，从19世纪之后，由萨维尼开始的德国学派对债的定义是从“量”上进行界定的。他是赋予债权人权利来对债务人进行限制。这一

限制是在特定行为的范围内对债务人有权利进行限制，即在这个特定行为范围内对这个债务人有权利。这个特定的行为可以是做某事、给付某物，或者不做某事、不给付某物。

萨维尼是怎么论述这个债的呢？问题的焦点之一，就是在萨维尼的著述中提到，与他人的法律关系不同于与自己的法律关系，也不同于与物的关系。这个便是萨维尼对法律关系的分类，即物权，债权，人身权这个分类。在这个分类中，债的关系即与其他人的法律关系，这在《潘德克吞》书中已有论及。随后1840年出版的《当代罗马法体系》中，他做了完整的论述，在1851年的《债法》一书中，萨维尼再次做了更为详细、更为重要的论述。萨维尼在三部作品中，分别用了“意志”、“支配”、“自由”这三个术语。萨维尼在这三个术语中举棋不定，这也是讨论的核心之处。对于这一点可以通过康德1797年《法的形而上学原理》中关于对人权的论述来进一步理解萨维尼的想法。所谓对人权，是指按照个人意志占有某物，并且通过我的个人意志，根据授予自由的法律，能够以特定行为来决定它，那它则是权利。若通过契约或者外在物等等，由于它仅仅是他人意志的因果关系，要把一些允诺的东西给我。所以通过契约，我获得另外一个人的承诺，他不同于被允诺的对象，但我却因此在原本拥有和占有的东西的基础上，又加上一点东西。通过取得一种主动的责任，我能够对另外一人的能力和自由施加压力。于是我的占有就变多了一些。我的这项权利只不过是对人权，它的效力只能影响到某个具体的人，甚至可以说取决于这种的因果关系，或者说对方的自由意志才能实现我的权利，也即他向我提供某物。这既不是一项物权，