合同与债的关系

发布时间：2013年11月22日 Riccardo Cardilli 点击次数：306

Cardilli教授：债作为合同效力的法律概念，是最能体现法学成就的术语之一。这一概念的弱化是法学衰落的表现。在我看来，举例说明的方法最能将债这一法律概念的结构要素及其功能从一个历史维度中剖析除出来。我之所以选择举例说明的方法，并不因为我持历史论的观点，而是因为我认为从历史沿革出发，人们能够得到更有意义的信息，从而也有利于我们对于未来进行反思。

本次课程第一部分主要是债和民法典的关系，民法典基本上都没有对债进行定义。第二部分是学术上对债的深入研究。也就是说特别是对债存在两种定义，一种是从“量”的角度对债进行定义，另外一种是从“质”的角度进行定义。

关于债和民法典，在同属于财产法范畴的表述中，债是属于结构最为复杂且最具有人为设计化的制度。从民法典的角度来观察债的关系，意味着实质性地接触到民法这一种超国界性的重要特征。民法典所体现的债的关系仅仅是在一定程度上采用制定法，即与国家意志表述相关。具体来说，根据对那些渊源于罗马法传统的法律文本的解读，我们明显看到，这些民法典都回避而不对债的概念本身下定义，尽管无论是传统还是理论界都向法典制定者们提供了债的概念的蓝本。《法国民法典》草案设计者在其初步计划中采用了波第埃对债所下的定义：债是一种法律约束。据此，我们被要求向对方给付某物，或者被要求做或不做某事。这曲解了债最为核心的几个要素，但是这种态度后来被超越，其直接的表现是1804年《拿破仑民法典》没有采纳任何关于债的定义，尽管该民法典再次肯定了债与作为其渊源的合同的紧密关系。法国模式在第一草案中规定了债的定义，但在最终民法典中并未规定债的定义。与法国模式相对应的另外一种模式是德国模式。德国模式与法国模式不同，它虽然未规定债的定义，但倾向于规定债的关系这样一个更为抽象的定义。债的关系实际上是一个法律关系，与法国模式相对应。与法国所不同的是，德国法学界围绕1863年《德雷斯顿草案》第五条展开激烈讨论。讨论焦点是选择对债的关系而不是对债本身做出定义，比如，“产生于至少两位当事人之间的法律关系”，基于这一法律关系，债权人一方可以要求获得一项给付，即债权，而债务人一方则有义务履行该给付，即债务。这一态度在德国民法典制定委员会得到回应。弗兰茨·菲利普·冯·胡贝尔综合平衡了各理论，特别是追随了温德夏德的学说理论，在解释《德国民法典》第241条之时就认为，该法条采用了债的关系这一概念，所谓债的概念是指意愿性的隶属，也即债务人根据债权人的意愿而隶属于后者。该隶属目的是进行一项给付，且也仅限于该项给付。这一范围显然从《德国民法典》第241条的行文中可以看出。德国当时并不愿意直接对债本身下一个定义，这种对债本身定义的回避在这次债法改革中再一次得到确认。第241条在最近的债法改革中被原封不动地保留下来。

与上述模式相类似的几种态度也是存在的。如《意大利民法典》中也未对债下定义，其认为立法者并没有义务对债进行定义，而应由学理对其进行解释。与之相类似的也有拉美地区的两部著名的民法典，即《阿根廷民法典》和《智利民法典》，民法典的起草者也没有在民法典中对债进行定义。各国民法典都不对债下定义，这一事实本身似乎意味着存在一条边界，即某些领域是纯粹学理性的。立法者应该严守立法者的界限来界定纯属学理的领域。同样的观点也存在《巴西民法典草案》中。该草案认为在法典中对法律术语下定义，是一种欠妥当的行为。这种观点在萨斯菲尔德论述《阿根廷民法典》时得到进一步的澄清。在对《阿根廷民法典》第495条的注释中说到，就立法者在表达其意志之时所需要的那些术语而言，对它们进行确切的定义，并不属于立法者的权限范围。这一态度在1916年与2002年两部《巴西民法典》中得到实质的确认。尽管这两部民法典的时代背景与制定法典的历史动因均不相同，可以注意到这两部民法典采用债的概念是不同的。这样的例子还可以举出很多。但应该强调的一点是，上文所分析的都是对各国民法典的文本解读，我们完全可以对这些条文做更进一步深一层次的解释。通过这种解释，我们可以对债的法律结构的功能做更为深一层次的了解，所得到的信息也相应更为丰富。我可以举一个富有意义的例子，我们可以考察一下那些关于履行和未履行之时债务人责任的条文。比如根据《巴西民法典》第391条规定的在不能履行之时承担的财产责任。那么，《民事诉讼法》第591条规定的现在和未来的物，就执行这一条则会被推翻。但是我认为关键之处是从广泛的角度来看待这一现在仅仅处于开始阶段的趋势。各国民法典似乎都不愿意从定义的角度规范债的法律结构，而事实上，在这些民法典制定时期，理论界都对这一法律结构形成了富有成果性的论述。这一现象不能得出“事实上无法对债的法律结构做出法律描述”这样一个错误结论。为了对债的法律结构作出论述，我们将不得不抛弃那些从制定法概念出发所得出的某些错误的感觉，让我们回到我们的法律传统中，回到曾经出现的一个理论争论中去寻找答案。

刚刚我们考察过民法典中没有什么可以提供给我们理解债是什么、债的法律结构是什么的帮助。所以我们必须回到法学理论和法学传统中寻找对于债的建构和理解。我们只有从理论中去寻找关于什么是债，什么是合同，债与合同及其他法律概念，法律范畴的区别。债的存在有两种模式，即法国模式和德国模式，法国模式是属于罗马法传统的模式。这两种模式总体上的区别是：一种关于债的定义是从“质”的角度对债进行界定，而另外一种是从“量”的角度对债进行界定。那么，罗马法传统是从“质”上对债作出界定，也就是法国法理论上是这样。而另外一种模式，与之相对的是德国法，它是从“量”上对债进行界定的，而萨维尼也是从“量”上对债进行界定的。在罗马法中，合同是债的渊源之一。从合同中产生债，是赋予债权人一定的权利。让债权人可以向债务人施加一定权力，让他做特定的事情，或为特定的行为。和罗马法传统相对的，从19世纪之后，由萨维尼开始的德国学派对债的定义是从“量”上进行界定的。他是赋予债权人权利来对债务人进行限制。这一限制是在特定行为的范围内对债务人有权利进行限制，即在这个特定行为范围内对这个债务人有权利。这个特定的行为可以是做某事、给付某物，或者不做某事、不给付某物。

萨维尼是怎么论述这个债的呢？问题的焦点之一，就是在萨维尼的著述中提到，与他人的法律关系不同于与自己的法律关系，也不同于与物的关系。这个便是萨维尼对法律关系的分类，即物权，债权，人身权这个分类。在这个分类中，债的关系即与其他人的法律关系，这在《潘德克吞》书中已有论及。随后1840年出版的《当代罗马法体系》中，他做了完整的论述，在1851年的《债法》一书中，萨维尼再次做了更为详细、更为重要的论述。萨维尼在三部作品中，分别用了“意志”、“支配”、“自由”这三个术语。萨维尼在这三个术语中举棋不定，这也是讨论的核心之处。对于这一点可以通过康德1797年《法的形而上学原理》中关于对人权的论述来进一步理解萨维尼的想法。所谓对人权，是指按照个人意志占有某物，并且通过我的个人意志，根据授予自由的法律，能够以特定行为来决定它，那它则是权利。若通过契约或者外在物等等，由于它仅仅是他人意志的因果关系，要把一些允诺的东西给我。所以通过契约，我获得另外一个人的承诺，他不同于被允诺的对象，但我却因此在原本拥有和占有的东西的基础上，又加上一点东西。通过取得一种主动的责任，我能够对另外一人的能力和自由施加压力。于是我的占有就变多了一些。我的这项权利只不过是对人权，它的效力只能影响到某个具体的人，甚至可以说取决于这种的因果关系，或者说对方的自由意志才能实现我的权利，也即他向我提供某物。这既不是一项物权，也不是针对伦理上的人。一方面我们看到康德强调债权关系强调个人意志，而萨维尼在《当代民法体系》中在建构法律关系之时，强调对人的社会伦理约束。从这一点来看，二者的观点相去甚远。当然我们完全超越这种差异并尝试去理解康德的占有与萨维尼的支配之间的共同点。相同之处在于两者都强调对于他人自由意志的一种限制，以及这种限制与个人自由之间的协调关系，也即康德所区分的自然意义上的人和伦理意义上的人两者的分裂，而萨维尼则区分自然的人和人格。还有确定无疑的一点是，在康德看来，债是债权人意志的延伸，而萨维尼则与罗马法传统观点更为接近，即从债务人的角度来分析这一关系。康德出发点是个人自我的延伸，因此他是从一个积极的角度来看，认为是对他人自由意志的占有，以便获得他人的一项给付行为，但是这位哲学家并未走过头，他同时也说债权人所取得的债取决于对方的意志。在康德看来，这项权利的个人性表现为对自然人的限制，也就是获得了要求对方履行某一行为的自由，同时该权利并不属于以对方人身为客体的物权。而萨维尼主要是从债务人的角度来分析债这一法律关系，但其受到康德模式的影响，且可以说受到当代罗马法体系中关于财产权项下物权和债权之间相结合的这一视角的引导。物权与债权二者是权利延伸的不同表现形式，两者产生与变更都取决于个人意志，所以说占有和支配是对于同一需求一项部分不同条件可以变换的两个条件的回应。萨维尼所强调的从债务人的角度来分析债的关系，也就意味着不强调债权人的意志延伸（即不强调债权人有权要求债务人为特定的给付行为），而是强调对债务人自由意志的一种限制。

其实对于这一核心问题，康德已有所论及。康德谈到，对于他人人身的限制应同时保留其为伦理上之人的完全意志自由，这与萨维尼的“债权人支配与债务人自由之间的关系” 的观点相差并不遥远。因此，我认为康德和萨维尼的理论虽有不同之处，但还是存在微妙的联系。萨维尼所说的区别相对而言是细微的，而康德所做的区分，则相对明显。康德区分人的外在人身和伦理上的人，当然这样的区分也是有条件的，作为外在的人身，人可以受到一定的限制。因为他必须履行某一给付行为，但这并不从本质上触及债务人的人格。我认为萨维尼对于这一方面的观点和论述，从《学说汇纂讲义》开始到1840年《当代罗马法体系》再到1851年的《债法》，萨维尼的三本著作，其观点一次比一次显得成熟。萨维尼所采用的“量”的标准，与黑格尔所论述的单个行为之时所受到的限制，与整体意义上的人格完整，是有一定联系的。通过“量”的标准就排除了对他人整体人格的控制。黑格尔论述一方面能够解释《劳动合同法》本身并不限制人身自由，与奴隶主和奴隶之间的关系不同。另一方面，黑格尔的观点在萨维尼看来，能够描述支配权与自由的关系，同时通过“量”的标准能够排除在本体论上的矛盾。

关于萨维尼对于债的论述，其中谈到萨维尼在1840年写的《当代罗马法体系》时，德国尚未统一，所以当时还不存在民法典。萨维尼论述的债的核心是，债权人对债务人享有权利，但是不能限制债务人的自由，如果允许限制债务人的自由，就相当于家父与奴隶的关系，债务人本身不是一个奴隶，所以在债的关系之中，他仍然是个自由人。萨维尼论述的核心是这个债务人的自由并没有丧失，债权人享有这个权利只能限定在特定行为之中，这是从“量”上对债进行定义，这个特定行为，比如说让他交付一定金钱或者让他做一把桌子或者椅子，将债权人这个权利限定在特定行为之内。萨维尼对这个债的定义的论述，就是将债权人对债务人这个权利限定在特定行为。这一观点之后传播到葡萄牙，保证债务人的自由。所以我们把这个称为从“量”上定义债的模式，债务人的自由整体上被保留，债权人的权利被限制在特定行为之内。因此，通过合同缔结的这个债中，债务人只是向债权人转让了非常小的一部分的自由，在特定行为范围之内，比如交付一定数额的钱，大部分的自由都保存了下来。萨维尼对法律关系的分类，比如说对物的权利，对人的权利，对主体自身的权利，是依据客体的不同对法律关系进行分类。我刚才所讲的债权人对债务人的“权利”是借用人对物的这个权利，也就是我使用同一个词来界定人对物的这个支配关系，是用物权关系扩张适用于债权关系。所以我称为从“量”上界定债的关系的模式。萨维尼从“量”上界定债的关系的模式，在19世纪一直占主导地位，并且一直延续到我们今天对债的定义，直到今天我们都认为债是对债务人人身自由很小一部分的限制。

在萨维尼之后还有一个伟大的法学家——耶林，他就对萨维尼的这个理论提出了批评，他所批评的核心是萨维尼针对债适用的这个词“权利”。他认为，萨维尼所提出的债权人对债务人特定行为的权利的客体是债务人的行为，这个行为在作出之前尚不存在，作出之后就消失了，所以他认为萨维尼这个理论是不成立的，权利的支配客体是不存在的，