科目：外国刑法 论西方刑法理论中的教唆犯

摘要：西方刑法理论尤其是大陆法系的刑法理论对世界上大多数国家的刑法制定与研究产

生了重大影响。教唆犯这个“迷宫”里的“幽暗地带”在大陆法系国家目前是个热门话题。本篇文章根据刘老师上课的讲述，对本篇文章结构安排如下：首先简述大陆法系国家刑法中教唆犯的概念及性质；第二部分，以第一部分为背景，从日本刑法教唆犯的概念及性质出发进一步探讨大陆法系的教唆犯理论；最后笔者强调赞同教唆犯的限制从属性说，呼吁我国学术界和实务界从大陆法系国家的研究中吸取经验，加强对该理论的探讨，以更好地指导实践。

关键词：教唆犯 从属性说 独立性说

刘老师在讲到外国刑法共犯中的教唆犯时，指出大陆法系中的教唆犯是指促使他人产生犯罪的决意，继而使其基于此意实施犯罪的情况。其成立条件是：（1）实施的教唆行为要针对特定的人。对于过失犯的教唆不应视为教唆犯，应定义为间接正犯；不作为的教唆犯一般讲应该可以成立；片面教唆犯（被教唆人不知道他在教唆）可以成立并。（2）行为人要有教唆的故意。即教唆内容是可以被人理解的；内容应当是促使他人实施相关内容；行为人是借刀杀人实现自己的犯罪目的。（3）被教唆人实施了教唆者的实行行为，。大陆法系中不承认教唆未遂。从刘老师讲述的教唆犯概念及成立要件的讲述中，我们不难看出大陆法系刑法强调教唆犯的从属性。我们知道在包括法国、德国在内的各国刑法学术界中，共犯理论作为争议颇多的理论之一，已被各国刑法学者视为刑法学理论中的“迷宫”，并且在共犯理论中占有举足轻重地位的教唆犯更是被学者们比做“迷宫”里的“幽暗地带”。由此可见教唆犯理论具有相当重要的理论意义和实践意义。本篇文章安排是先给出简述大陆法系国家刑法中教唆犯的概念及性质，进而以日本刑法中的教唆犯规定为主进一步阐述教唆犯的概念和性质。

一、简述大陆法系国家刑法中教唆犯的概念及性质

（一）大陆法系教唆犯的法律规定及其评述 大陆法系国家中法国、德国、日本等国家采取的是共犯从属性原则，各国法典对教唆犯的规定将此原则表露无疑。“1810年的《法国刑法典》第60条规定：‘凡以馈赠、约许、威胁、利用权势、奸诈、教唆或指使他人犯重罪或轻罪者，应以该重罪或轻罪之从犯论。’该法典第59条规定：‘重罪与轻罪之从犯，应处以与正犯相同之刑。’”①此时，刑法典将共同犯罪人区分为主犯与从犯，但对二者的刑事处罚则完全相同，即重罪或轻罪的从犯从属于正犯论处。“根据法国1994年《新刑法典》第121—7条规定：‘以赠礼、许诺、威胁、命令、

滥用权势或职权，挑动或教唆犯罪者，亦为共犯。’第121—6条规定：‘第121—7条意义上

的共犯，以正犯论处。’”②此时，教唆犯已从从犯中独立出来，成为了共同犯罪人的种类，

①罗结珍译．法国刑法典[M]．中国人民公安大学出版社，1995年．转引自潘莉．论教唆罪的设立[A]．高铭

喧、赵秉志主编．刑法论丛(第9卷)[c]．法律出版社，2005年．第300页． ②罗结珍译．法国刑法典[M]．中国人民公安大学出版社，1995年．转引自潘莉．论教唆罪的设立[A]．高而且在处罚上也与1810年法国刑法典有所不同，采取“以正犯论处”的原则。1998年《德国刑法典》第26条规定：“故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯。对教唆犯的处罚与正犯相同。”③此法典明确给出教唆犯的定义，即“故意教唆他人故意实施违法行为。"明确将教唆犯的成立限制在故意教唆他人，故意实施犯罪的情形下。第29条规定：“教唆他人实施重罪而未遂的，依该重罪的未遂论处，并依第49条第1款(特别之法定减刑理由)减刑处罚。可适用第23条第3款(对未遂犯的处罚)的规定。”④会有人认为，对教唆犯的未遂依该重罪的未遂论，而不是对之处以与正犯相同的刑罚，表明了教唆犯的独立性。这句话本身是有歧义的，如果被教唆人实施了犯罪行为却终止于未遂，那么对教唆犯也应依未遂论，这恰是从属性原则的体现。但如果被教唆人没有实施犯罪行为，对教唆犯仍以未遂论，采取的则是独立性原则。 （二）大陆法系关于教唆犯性质问题的理论 1、共犯从属性说 共犯从属性说是一种客观主义的共同犯罪理论。该学说认为，共犯(包括教唆犯和帮助犯)的犯罪性和可罚性是从属于正犯的犯罪性和可罚性的，即只有在正犯成立犯罪并具有可罚性时，共犯才因其具有从属性而成立犯罪。若正犯没有实旌犯罪行为，共犯的犯罪性与可罚性也就无从谈起。大陆法系学者一般认为，“所谓共犯的从属性，有两种意义，即第一是成立上的从属性，第二是处罚上的从属性。”⑤成立上的从属性，是指只有实行犯构成犯罪，教唆犯才能构成犯罪，且共犯与正犯在成立犯罪阶段上是一致的，即正犯既遂，教唆犯也既遂，正犯未遂，教唆犯也未遂。处罚上的从属性，是指教唆犯的行为本身不具有可罚性，只是由于从属于实行犯的行为，因实行犯的行为具有可罚性而具有可罚性。所以认为共犯的可罚性，并非固有的，而是借用的。持共犯从属性说的学者有：德国的费尔巴哈、毕克迈尔、梅耶、贝林格，日本的平野龙一等。 2、共犯独立性说 共犯独立性说是一种主观主义的共同犯罪理论。该说是近代学派的观点，以行为人主义、行为共同说、主观主义理论为其理论基础，认为犯罪乃行为人恶性的表现，共犯的教唆行为或帮助行为，系行为人表现其固有的反社会的危险性，并对结果具有原因力，即为独立实现自己的犯罪，并非从属于正犯的犯罪，应依据本人的行为而受处罚。换言之，其教唆或帮助不过是利用他人的行为，以实现自己的犯意的方法而已，无异于实行行为。教唆与帮助行为本身应认为独立构成犯罪，均可独立予以处罚。持共犯独立性说的学者有意大利的菲利，德国的宾丁、布利及日本的牧野英一等。

二、日本刑法教唆犯的概念及性质探讨 众所周知，日本乃是一个中西合璧的国家，日本文化也是东西方文化和谐融合的结晶，法律当然也不例外。在经过明治维新以及二战的洗礼后，日本法律无论在立法领域还是在理论方面都深受英美法系以及大陆法系的影响，尤其是英美法系制度对现行日本法律的影响更是面面俱到。以日本宪法为首，包括其他各基本法及部门法，都充满了较为浓烈的英美法系制度的色彩。然而其中有一特殊例外：即日本刑法。纵观日本近现代刑法史，我们可以发现在日本刑法的演绎及发展历程上深深地刻有大陆法系的烙印。本篇论文就借日本刑法实务界

铭喧、赵秉志主编．刑法论丛(第9卷)[c]．法律出版社，2005年．第301页． ③徐久生、庄敬华译．德国刑法典[M]．中国法制出版社，2000年．转引自潘莉．论教唆罪的设立[A]．高铭

喧、赵秉志主编．刑法论丛(第9卷)[C]．法律出版社，2005年．第302页． ④同上．

⑤转引魏东《教唆犯研究》，中国人民公安大学出版社2002年版。第76页． 和理论界对教唆犯概念和性质的规定及讨论进一步阐述这一问题。 （一） 教唆犯的概念 关于教唆犯的概念问题，学说界定义各不相同。由于刑法第11章“共犯”第61条第1项明确地规定：“教唆他人实行犯罪的，科以正犯之刑。”由此，我们不难看出：教唆是指使他人产生犯罪意图(即犯意)并使其实行犯罪的行为。其没有完全照搬德国刑法典第26条“故意唆使他人故意实施违法行为的是教唆犯”，正因为法条对其规定的模糊性也使得学者们对教唆犯的主观方面等诸多问题展开了激烈的论争。于是，共犯理论中持“犯罪共同说”与“行为共同说”观点的学者对教唆犯慨念的理解便产生了分歧。日本刑法理沦界的通说观点将教唆犯定义为：所谓教唆犯是指唆使他人使之产生犯罪决意，并使之基于此决意而实行犯罪者。该通说定义本身就是在否定了“基于过失的教唆”以及“对过失犯的教唆”(否定说)的基础上而得出的，因此也遭到了肯定“甚于过失的教唆”以及“对过失犯的教唆观点(肯定说)的学者的质疑。持肯定说的学者如内田文昭教授则将教唆犯定义为：唆使没有犯罪意思的他人实行特定的“犯罪”即符合构成要件具有违法性的行为的，是教唆犯⑥。 理论界对教唆犯的定义大致如上所述，那么司法实践中判例对教唆犯又是如何定义的呢?判例以被擞唆者犯意决定前后的区别为契机，并强调在对教唆者产生犯意”的理解中是否存在对过失犯的教唆的问题，并就此问题持否定态度。另外，在司法实践中还常常出现陷阱搜查．诱惑侦查等使犯罪行为人产生犯意的情况，此种情形是否符合法律的基本要求等问题。判例就此问题持肯定态度。从判例对教唆犯的相关宗旨中我们不难总结出：“使他人产生犯罪决意并使其实行了犯意的”即构成教唆犯。 另外，正因为教唆是使他人产生实行犯罪的决意的行为，即：先有教唆者唆使被教唆者使其产生犯意的行为，再有被教唆者基于此犯意实行犯罪的行为。因此，只要这两个连锁行为中介入了其他行为即当先前的教唆行为是基于别人的教唆或者被教唆者产生犯意后没有实行犯罪而是去教唆或连锁教唆他人时，应如何处理呢?于是，基于教唆犯概念便产生了间接教唆，连锁教唆等问题。新刑法第61条第2项规定：“教唆教唆者的，与前项之规定相同．”由此便有了间接教唆概念及处罚的立法依据以及定义． （二） 教唆犯的本质属性 1、教唆犯从属性说 教唆犯的从属性说又称教唆犯的借用犯说(犯罪性借用与可罚性借用)⑦，此学说的提倡者主要是古典学派即旧派学者。此说主要以行为主义、犯罪共同说、客观主义理论为其理论依据，认为共犯即教唆犯和帮助犯对于正犯具有从属性，共犯的成立与可罚性以存在一定的实行行为为前提，只有在正犯成立犯罪并具有可罚性时，共犯才因其具有从属于正犯的性质而成立犯罪并具有可罚性． 日本学界持此说的学者主要有：泷川幸辰、平野龙一、齐藤金作、大场茂马、小野清一郎等。其中学者齐藤金作在((共犯理论的研究》一书中明确指出：“共犯的从属性包含嘁立上的从属性”与“处罚上的从属性”等两层意义。另外，平野龙一教授在此基础上提出了更为具体的共犯从属性意义，他认为共犯的从属性应包分“实行从属性”、“罪名从属性”“要素从属性”三种意义。而学者山中敬一则将共犯从属性划分为实行从属性(共犯的处罚从属于正犯的实行)、罪名从属性(共犯的罪名从属于正犯的罪名)、要素从属性(共犯的处罚从属于正犯的构成要件或违法性或有责性)、可罚从属性(共犯的处罚根据从属于正犯的犯罪)。⑧

⑥参见[日]大琢仁、河上和雄、佐蓐文哉、古田佑纪编：《刑法大注释》，东京：青林书院，1999年1月

，第442页。 ⑦参见马克昌著：《关于共犯的比较研究》，载高铭暄、赵秉志主编；《刑法论丛》(第3卷)，北京；法律

出版社，1999年版，第312页． ⑧参见[日]山中敬一著：《刑法总论Ⅱ》，北京：成文堂，1999年版，第752页．