浅述店堂告示类格式条款违法行为合同订立的相关问题

根据合同法律规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，商业广告、通知、声明、店堂告示、凭证、单据等内容符合要约规定和前款规定的,视为格式条款。现实生活中，许多经营者通过店堂告示的形式预先拟定条款，并作为合同内容的一部分，强加于消费者。

《合同违法行为监督处理办法》第九条规定：“经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中免除自己的下列责任：（一）造成消费者人身伤害的责任；（二）因故意或者重大过失造成消费者财产损失的责任；（三）对提供的商品或者服务依法应当承担的保证责任；（四）因违约依法应当承担的违约责任；（五）依法应当承担的其他责任”。第十条规定：“经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中加重消费者下列责任：（一）违约金或者损害赔偿金超过法定数额或者合理数额；（二）承担应当由格式条款提供方承担的经营风险责任；（三）其他依照法律法规不应由消费者承担的责任”。第十一条规定：“经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中排除消费者下列权利：（一）依法变更或者解除合同的权利；（二）请求支付违约金的权利；（三）请求损害赔偿的权利；（四）解释格式条款的权利；（五）就格式条款争议提起诉讼的权利；（六）消费者依法应当享有的其他权利”。

从上述法律规定可以看出，构成格式条款违法，需要经营者和消费者之间订立合同。我们知道，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，是特定主体之间建立的债权债务关系，有特定的双方当事人(此处不考虑多方法律行为)。店堂告示类格式条款构成合同内容的一部分，对双方当事人有约束力。现实中，除店堂告示外，存在很多有合同关系但无书面合同的情况，或者有书面合同但是很多都是掌握在消费者手中相关票

据凭证，使得我们对经营者进行查处时不容易直接收集到此类证据而忽略特定双方当事人即经营者和消费者之间订立合同的事实，导致没有具体明确的经营者与消费者之间订立的合同。比如超市通过店堂告示设定格式条款，该条款中有免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的内容，因为实际上超市不时的与消费者发生交易行为，所以其实超市的格式条款违法行为是成立的。但是，如果我们没有收集超市和消费者订立合同的具体明确的书面证据，以证明超市在订立合同时通过格式条款免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利，那么等同于超市与消费者没有订立合同，假设相对人提起行政诉讼，以没有订立合同为由进行抗辩，而我们在调查取证的时候又缺少此类证据材料，则意味着我们在事实认定的时候存在纰漏，是不完善的。

我们在查处此类违法行为时容易而仅凭店堂告示中的格式条款违法实施行政处罚，好比经营者提供了一份空白合同，而无实际订立合同的双方，其中的格式条款违反了法律的规定，然后我们对其做出处罚一样，而这不符合法律规定，在有些格式条款违法案件中不乏有仅凭告示中的条款违法，而没有收集经营者和消费者订立合同的证据的情况下作出处罚的情形，本人认为是有一定问题的。鉴于合同订立是构成格式条款违法行为的重要要件，在收集此类证据时应注重相关书证的收集而非仅根据当事人陈述来证明案件订立合同的事实，更不用说在当事人陈述中也无合同订立事实的具体陈述的情况。

现实中很多书面合同表现为凭证、票据等形式，也有很多没有订立书面合同的情况，却事实上不时的在经营者与消费者之间发生交易，建立合同。所以，我们在证据收集的时候应当注意经营者与消费者之间订立合同事实的证据收集，应当收集相关的消费凭证或者其他能够证明经营者与消费者订立合同的材料，再结合作为合同内容一部分的店堂告示，证明经营者在订立合同时通过格式条款免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利，以做到行政处罚实施时事实清楚，

证据确凿充分。

对于订立的合同是成立还是生效的问题，合同违法行为监督处理办法没有明确规定是否需要合同成立还是生效，因为合同订立后如果符合成立条件则合同成立，但合同成立后并非一定生效，也可能无效、效力待定、可撤销。合同法规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式，承诺生效采用到达主义，承诺生效时合同成立。合同的成立需要具备三个条件：第一、有订立合同的双方当事人，即有经营者和消费者；第二，合同当事人需对合同主要条款达成一致；第三、合同的订立经过要约和承诺。合同生效是法律对成立的合同进行评价的问题，合同法规定，依法成立的合同自成立时生效，在合同法上对合同成立后的效力的几种情况也进行了规定。但由于合同效力的判定权在法院，本人认为，只要合同成立，就是有订立合同的双方当事人，合同的订立经过要约和承诺并对合同主要条款达成一致，而无需考虑合同的效力问题，即使后来合同被被认定无效，撤销，我们工商部门曾查处其中存在的格式条款违法行为的合法性应当不受影响。

肖鹏