精选资料 可修改编辑 合同法 第一讲 合同法概述 一、何谓合同？ （一）、案例： 1、甲盛情邀请乙共进晚餐，乙答应。后乙打车前去，而甲未去。或者进餐时，甲不慎弄脏了乙新买的西服。 2、甲是一位小孩的母亲，与邻居约定由邻居无偿暂时照顾小孩 3、ABCDE组成一个摸彩小组。约定，每人每周给E10元。由E用50元钱购买彩票，并填写事先约定好的顺序的数字。有一次，E没有填写事先约定的数字，而是填写了自己确定的 数字，结果约定的数字中了1万元。ABCD要求赔偿。 第一讲 合同法概述 4、甲乙两人为非婚同居的男女，双方约定在同居期间女方应当服用避孕药。但是，女方在没有向男方发出警告的情况下停止了服用，导致女方怀孕并生下一个小孩。法院判决男方支付抚养费，男方则要求女方承担违约责任。 5、某甲倒车时，某乙无偿提供帮助 第一讲 合同法概述 （二）合同的概念 1、广义：泛指所有确定权利义务为内容的协议。 范围：国家合同、行政合同与民事合同。 表现：它在形式上表现为当事人的意思表示一致即合意，但在实质上则不一定都是平等主体之间签订的，合同的内容也并不一定完全表现当事人的自由意思。 2、狭义：是指民事合同，是以设立、变更、终止民事权利义务关系为内容的协议， 范围：劳动合同、物权合同、身份合同与债权合同。 3、最狭义的合同即是指债权合同。 根据我国《合同法》第二条规定：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 第一讲 合同法概述 （三）合同的特征 1、合同是平等主体之间的民事法律关系 2、合同是当事人意思表示一致即合意的结果 3、合同的目的是为了设立、变更或终止民事权利义务关系。 4、合同主要对当事人具有法律约束力，但在一定程度上对第三人也有法律约束力。——债的保全 【在卢梭看来，私法=自然法，人作为主体产生出法，那么自己必须遵守。合同之所以产生效力，是主体意思的表达，其约束力源自主体自由表达并与另一方达成一致。合同效力来源只来自于主体（双方）且具有相对性】 ★难点：日常生活当中“合意”很多，但是什么样的“合意”才是我们合同法上的合意呢？这就需要判断是否存在“受法律约束的意思”[Der Rechtsbindungswille]。 这里主要区分社会情谊行为（Gefaelligkeiten）和法律行为（Rechtsgeshaeften）。 第一讲 合同法概述 ★★可见，当事人在很多行为情况下，不会对法律约束做出思考。只有在出现了麻烦，特别是一方当事人不自愿履行义务，或者一方当事人受到了损害时，法律约束的问题才有意义。如果他们想到今后会出现这种麻烦，他们就不会去做这种情谊行为了。如：招手倒车 ★★★有人认为，这里存在一项“明示或者默示的手法律约束的意思”。我认为这也不对的，社会行为并不都属于法律调整。要进入法律领域，就要看表达的意思是否在追求法律后果。在无法认定主观意思的前提下，可以根据这样一个客观标准： 1、风险 2、能否苛求有关当事人对这种风险承担责任 第一讲 合同法概述 ★★★★案例评析： 1、请客吃饭，并不想给对方一个可履行的请求权，而只是在于社交和娱乐当事人并没有受法律约束的意思。如：我请你吃饭，你会不会和我商量当损坏我的杯子时该如何办的问题。一般情况下不存在这个赔偿的问题。但后来翻脸不认人了，此时如何处理呢？此时应当适用责任减轻。如：被邀请者最多只能赔偿信赖利益：乘车费。 第一讲 合同法概述 2、无偿照看。因此，不能苛求在他未有故意或者重大过失的情况下，赔偿损失。否则，不会发生这种助人为乐的行为 3、只需赔偿投资摸彩的钱。若明确讨论，没有人会去做的/ 4、这涉及到最为隐秘的个人自由领域，这个领域是不容许通过合同予以干涉的。 5、招手只是一种建议 第一讲 合同法概述 讨论案例： 某甲在某乙家玩，晚上某乙送某甲回家。在路上遇到违规的汽车司机，结果某甲和某乙都身受重伤。由于违规司机并无财产，某乙就向某甲起诉。 第一章 合同法概述 第二节 合同法的原则 二、合同自由原则 （一）合同自由原则的基础 合同的成立与效力都以当事人的自由意志为基础 （二）合同自由原则的内容 1、合同是当事人相互同意的结果 1）、不要式为原则，要式为例外 2）、对意思表示的瑕疵给予法律救济 3）、探究当事人真意为合同解释的唯一原则 2、合同是当事人自由选择的结果 1）缔约自由。2）相对人自由。3）内容自由。4）形式自由。 精选资料 可修改编辑 5）变更或解除自由。 二、合同自由原则 3、合同神圣 1）、来源于自由意志（合同效力来源于自由的意志） 2）、当事人必须严守（当事人意思表示的意识就是必须严守的意识） 3）、排除他人与公权力的干预（自由就要排斥他由） 4、合同相对性（债权的相对性） 效力源于自由意志。法律强制力只及于表达意思的双方 合同自由原则（接上） （三）、合同自由原则的衰落 1、立法上的限制与干预 1）、劳动法领域：劳动合同的缔结、条件、合同的解除等 2）、保护消费者立法： （1）、对消费者与经营者缔约能力的矫正（E.G.严格的市场准入制度） （2）、对格式合同的立法干预（E.G.春运时火车票价） （3）、关于强制缔约义务的立法（E.G.空车不得拒载） （4）、形式主义的出现与蔓延 （5）、合同义务的扩张：先与后合同义务。未经过同意的 合同自由原则（接上） 2、司法上的限制与干预 1）、诚实信用原则 2）、情事变更原则----对合同自由原则的限制 3）、公序良俗原则 4）、对合同内容的客观解释原则 第一章 合同法概述 第二节 合同法的原则 三、合同正义原则 （一）给付与对待给付之间的等值性 （二）风险的合理分配（表见代理） （三）其他合同负担的合理配置（债务人的协助义务） 第一章 合同法概述 第二节 合同法的原则 四、鼓励交易原则 （一）严格限制无效合同的范围和种类； （二）完善合同订立制度，鼓励人们进行市场交易； （三）在可撤销合同制度中，倡导变更而非撤销； （四）严格限制合同解除的条件。 第二讲 合同概述 第一节 合同关系 一、合同关系的特征——相对性原则 （一）主体的相对性 合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提出诉讼。 （二）内容的相对性 1、合同规定由当事人享有的权利，原则上并不及于第三人；合同规定由当事人承担的义务，一般也不能对第三人产生约束力。 2、合同当事人无权为他人设定合同上的义务。 3、合同权利与义务主要对合同当事人产生约束力。 （三）责任的相对性 1、违约方应对因自己的过错造成的违约后果承担责任。 2、因第三人造成债务不能履行，债务人仍应向债权人承担违约责任。 3、债务人只能向债权人承担违约责任，而不能向国家或第三人承担。 第二节 合同的形式 一、合同的形式 （一）概述 合同的形式，又称合同的方式，是当事人合意的表现形式，是合同内容的外部表现，是合同内容的载体。 （二）合同形式的种类 合同形式分为约定形式与法定形式。 第二节 合同的形式 1、口头形式 2、书面形式 书面形式，是指以文字表现当事人所订合同的形式。《合同法》第11条规定，书面形式是指合同书、信件以及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。 3、推定形式。（1）、沉默；（2）、行为 第三节 合同的分类 一、有名合同与无名合同（标准：以法律是否设有规范并赋予一个特定名称） 有名合同，又称典型合同，指法律上已经对其进行了明文规定并赋予其特定名称的合同。合同法分则规定的15类合同即有名合同。 无名合同，又称非典型合同，是指法律上尚未特别规定，亦未赋予一定名称的合同。 有名合同与无名合同的区分意义主要在于两者适用的法律规则不同。 第三节 合同的分类 二、束己合同与涉他合同（标准：以是否贯彻合同相对性原则） 束己合同，指严格遵循合同相对性原则，合同当事人为自己约定并承受权利义务，第三人与合同当事人不能向对方主张合同权利和追究合同责任。 涉他合同，指合同当事人为第三人设定了权利或约定了义务的合同。涉他合同包括： （1）为第三人利益的合同。指当事人为第三人设定了合同权利，由第三人取得利益的合同。《合同法》第64条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。” 精选资料 可修改编辑 第三节 合同的分类 （2）由第三人履行的合同。指合同当事人为第三人约定了合同义务，由第三人向合同债权人履行该合同义务的合同。《合同法》第64条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。” 第三节 合同的分类 三、格式合同和非格式合同 （一）、标准：以合同条款是否由当事人共同协商确定 1、格式合同，又称标准合同、定式合同、定型化合同，指合同条款由当事人一方为重复使用而预先拟定并在订立合同时未与对方协商的合同。 其具有四方面的特征： （1）合同条款具有预先确定性。 第三节 合同的分类 （2）合同条款与形式的标准化。 （3）合同他方当事人的不确定性。 （4）合同双方当事人地位事实上的不平等。（即“要么接受，要么走开”）。 2、非格式合同，指合同条款由当事人协商确定的合同。 为保护相对人的利益，合同法对格式合同中预先拟定合同条款一主的权利作了较大的限制。 第三节 合同的分类 第39条：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。” 第三节 合同的分类 第40条：“格式条款具有本法第五十二条［第52条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”］ 第三节 合同的分类 第53条：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”］规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 第三节 合同的分类 四、一时的合同与继续性合同 （一）、一时的合同，又称一次给付合同，指一次给付便使合同内容实现的合同，如买卖、赠与。一时的合同既包括纯粹的一次履行完毕，也包括分期给付（因为分期给付合同仍然是单一的合同，时间因素对给付的内容和范围并无影响，总给付自始确定）。 继续性合同，指合同内容非一次给付可完结，而是继续地实现的合同。如雇佣合同、劳动合同、合伙合同、租赁合同、保管合同、仓储合同等。 第三节 合同的分类 区分一时的合同与继续性合同的法律意义有三： （1）解除权产生的原因不尽相同。一时的合同严格遵循合同严守原则，产生解除权的事由较少；继续性合同产生解除权的事由较多。 （2）合同消灭是否溯及既往不同。一时的合同消灭以溯及既往为原则；继续性合同消灭以不溯及既往为原则。 （3）违反继续性合同，原则上应区别“个别给付”与“整个合同”予以处理（对个别给付违反可直接适用合同法的规定；对整个合同违反而解除合同时不溯及“个别给付”）。违反一时的合同一般不予区分。 第三节 合同的分类 五、确定合同与射幸合同（标准：以合同的效果在缔约时是否确定） 确定合同，指合同的法律效果在缔约时即已经确定的合同。绝大多数合同都是确定合同。 射幸合同，指合同的法律效果在缔约时不能确定的合同。保险合同、押赌合同、有偿销售合同等属之。《反不正当竞争法》第13条规定：抽奖式的有奖销售最高奖的金额不能超过5000元。 区分确定合同与射幸合同的法律意义在于：确定合同一般要注等价有偿，射幸合同一般不能从等价有偿评价。 第三节 合同的分类 六、本约（本合同）与预约（预备合同）（标准：以订立合同时是否有事先约定） 1、预约，指当事人约定将来订立一定合同的合同。履行该预约而订立的合同，即为本约。 在“预约”中，本合同在“预约”成立时尚未成立。“预约”的成立和生效，仅使当事人负有将来按预约规定的条件订立主合同的义务，预约虽然仅使当事人负有订约义务，但也是一种合同。如果预约的一方当事人不履行其订立本约的义务，则另一方有权请求法院强制其履行订约义务并承担违约责任。 第三节 合同的分类 在实务中，一个合同究竟是本约还是预约，应探求当事人的真意予以认定；当事人的意思不明或有争执时，应通观合同全部内容加以确定：如果合同要素已经明确合致，其他事项亦规定完备，已无另行订立合同的必要时，应认定为本约；倘若依所订合同履行而无须另订本约，即使名为预约，仍是本约；预约在交易上属于例外，因而一个合同是否属于预约有疑义时，宜认定为本约。 司法考试题分析 一 合同法的适用范围 下列协议中哪个适用《合同法》？（2000年试卷三17题，单选） A.甲与乙签订的遗赠扶养协议 B.乙与丙签订的监护责任协议 C.丙与本集体经济组织签订的联产承包协议 D.丁与戊企业签订的企业承包协议 司法考试题分析