第八章合同及合同法的基本理论

第一节合同的基本理论

一、合同是什么？

（一）合同现象是最常见生活和法律现象。

合同原则“根据法律行为成立债的关系以及变更债的内容的，需有双方当事人之间的合同，但法律另有规定的除外。”

（二）合同的理论界定

1、合同是最典型的法律行为

2、合同是一种以发生、变更、终止债权债务关系为目标的法律行为

3、结论：合同是一种以发生、变更、终止特定人之间的给付义务为后果的双方法律行为。（三）我国立法对合同的界定

民法通则第85条：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。”

合同法第2条：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”

二、合同的作用

（一）合同是私人设计个人生活的基本工具

（二）合同是调配市场资源的基本方式

（三）合同是实现市场公平正义的基本途径

三、合同的分类

（一）有名合同和无名合同/典型合同和非典型合同

1、分类的标准和结果

分类标准：法律对有关合同类型有无明确的规定。

有名合同是指法律对有关合同类型做出明确规定的合同。（合同法分则15种有名合同:买卖合同,供用电、水、气、热力合同,赠与合同,借款合同,租赁合同,融资租赁合同,承揽合同,建设工程合同,运输合同,技术合同,保管合同,仓储合同,委托合同,行纪合同,居间合同）无名合同或者非典型合同是指法律对有关合同类型没有做出明确规定的合同。

2、有名契约的意义

（1）、参考功能

第215条租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。

（2）、补充功能

合同法第208条

借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。（3）、维护公共利益功能

合同法204条

办理贷款业务的金融机构贷款的利率，应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定。

3、无名契约的法律适用

颇为困难，合同法总则、债法总则以及民法总则的内容对其当然可以适用。

分则的适用应区分处理：

（1）纯粹无名契约（TypenfremdeVertrag）

只能适用合同法总则、债法总则以及民法总则的内容。

（2）混合契约

混合契约是指“由数个典型或非典型契约的部分而构成的契约。”如饭店中预定包间吃饭的

合同；一方将住房提供给另一方使用，另一方负责打扫楼宇；甲赠与给乙价值100万的车辆，但收取10万元。

“结合理论（Konbinationstheorie）”和“吸收理论（Absorptionstheorie）”。

合同联立

合同连立是指数个完整的合同通过当事人的意志互相关联、结合。合同联立不是混合合同。分别适用，顾及当事人意思。

4、发展趋势：典型合同的类型不断的增加

法民：10；德民，14；瑞民17.

（二）双务合同与单务合同

（三）有偿契约与无偿契约

（四）一时性合同和持续性合同

（五）诺成合同与践成合同

（六）要式合同和不要式合同

（七）射悻合同和实定合同

1、分类标准和结果

契约成立是否需采取当事人约定或者法定的特定方式

要式契约是指契约的成立除了当事人的合意之外，尚需具备法律规定或者当事人约定的特定方式的契约。

仅需当事人的合意而不需要任何特定形式的契约为不要式契约。

2、分类的意义

形式具有如下特定功能：

（1）保存证据

（2）促使当事人慎重

（3）确保合同确定和完整

（八）束己合同与涉他合同

（九）主合同和从合同

（十）本约与预约