[摘要]关于胎儿继承权问题从近代到现代各国法学界和立法机关都予以认可并努力探索完善胎儿
继承权的法律体系和执行机制。但由于各种原因，胎儿继承权在司法实践中遇到了不少问题和障碍，文章
针对这一现象，提出了胎儿继承权保护的具体思路。[关键词]胎儿；继承权；民事权利能力[作者简介]冯丽，云南大学法学院学生，云南昆明650500
[中图分类号]DF524[文献标识码]A[文章编号]1672-2728(2011)06-0073-032011年第6期2011年6月经济与社会发展ECONOMICANDSOCIALDEVELOPMENTVOL.9.NO.6JUN.2011
近代民法突破了罗马时期的奴隶和中世纪时
期的农奴不能作为私法主体的禁锢，承认一切自
然人平等的法律地位，赋予其独立享有民事权利、
承担民事义务的资格，此种资格即为民事权利能
力。自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡几
乎已经成为各国民法普遍适用的规定。但是立法
者在立法之时认识能力的限性，决定了立法并不
能完全适应现实社会生活的需要。20世纪50年代
以来，在德、美、英等国陆续发生若干史无前例的
诉讼案件，原告主张其于出生前遭受不法侵害，而
向加害人主张损害赔偿。最近在我国普遍出现且
备受关注的胎儿侵权案件，似乎都是对现行的自
然人民事权利能力制度的冲击与突破。实有研究
和探讨之必要。
一、胎儿的定义
胎儿是所有自然生命发育的必经阶段。在医学上，胎儿是指妊娠后期子宫内未分娩的小孩，此时其主要器官及系统已经形成并开始呈现成年特征。人类胚胎约在受精以后第12周末成为胎儿。生物学上把受精卵的早期发育称为胚胎发育，胚胎期终止于胚胎的外形开始表现出与新生儿相似时，此时至出生为胎儿期。那么，在法律上应该怎样定义“胎儿”呢？我国
法律没有明确的规定,理论定义也不尽一致。有的学者认为“胎儿是处于母体之胎盘之中的生命体，
是生命体发育的一个阶段，即出生的最后一个阶段的存在形态”[1]。这似乎受到医学生物学定义胎
儿的影响，法律上当然不能采用这样的定义。这一
方面是考虑到若以医学生物学上的胎儿定义,则受
孕后12周以内的胎儿利益将无法得到保护。另一
方面，会导致法律对胎儿与非胎儿界定的困难，目
前医学界只能对胎儿的发育作出大致的判断，如
果某个案件正好发生在胎儿形成的临界点，判断
母亲腹中的生命组织究竟是不是胎儿，要不要作
为胎儿来保护就很困难。因此民法不能接受医学
上关于胎儿的界定。台湾法学家胡长清认为:“胎儿
者,乃母体内之儿也。即自受胎时起,至出生完成之
时止,谓之胎儿。”[2]（P60）法律保护的胎儿应该是指正
在孕育中的“人”，保护的是从精子和卵子结合那
一时刻起一直到脱离母体独立呼吸成为真正的民
事主体，涵盖整个孕育于母体内的生命发育的
阶段。
二、胎儿民事权利能力
关于民事权利的概念，德国学者拉伦茨提出
“某人拥有一种权利，意思是，他依法享有什么，或者应该享有什么”[3]（P118）。罗马法认为，胎儿从实际的角度上讲不是人，但由于他是一个潜在的人，人们为保存并维护其自出生之时即归其所有的那些权利，而且为对其有利，权利能力自受孕之时起而不是从其出生之时起计算[4]（P150-151）。古罗马法学家保罗指出：“当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像
活人一样被对待，尽管在他出生以前这对他毫无胎儿继承权浅谈
冯丽
73裨益。”优帝一世时，被立的继承人，只要在继承开
始时已经受胎的，其继承权即受到保护[5]（P458）。受其
影响，《瑞士民法典》第31条规定：“胎儿，只要其
出生时尚生存，出生前即具有权利能力的条件。”
我国台湾地区“民事诉讼法”第40条规定：胎儿关
于其可享受利益有当事人能力。一般来说，自然人
民事权利能力的开始于出生，但也有的国家规定
始于受孕，如《匈牙利民法典》就规定自然人民事
权利能力从受孕时算起。
有些学者认为胎儿作为母体的一部分，原则
上无权利义务。但胎儿迟早要出生，因而对其将来
的利益要进行保护。所以应规定胎儿是有民事权
利能力的，但这种权利能力有成立要件：一是要能
够活着出生;二是在权利关系发生时已是胎儿;三
是胎儿仅仅享有权利，而不承担任何义务[6]（P103）。反
对意见认为，胎儿本身不具有民事权利能力，法律
不能为了保护胎儿的某种特殊的利益而改变民事
权利能力制度，赋予胎儿权利主体资格。理由有
三：第一，民事权利能力的取得必须始于出生，没
有出生就不可能作为一个独立存在的生物体享有
权利能力，而胎儿在出生之前，完全依附于母体，
不可能成为区别于母体的一个独立的生物体而存
在，所以不能成为具有民事权利能力的主体。第
二，享有民事权利能力必须是一个活着的主体，胎
儿在出生以前，不是一个完整的自然人，其是否存
活还是一个疑问，如何确定其作为权利主体存在?
如果胎儿具有民事权利能力，那么堕胎的合法性
就成为了一个问题。第三，如果胎儿真的具有民事
权利能力，那么胎儿的民事权利能力的起始期限
也不好确定。但是，不承认胎儿的民事权利能力并
不意味着对胎儿的利益就不予保护[7]（P338）。
笔者认为，胎儿在出生之前，完全依附于母
体，但是它也是区别于母体的一个独立的生物体，
毕竟不能等同于母体，而是一个新生体。享有民事
权利能力必须是一个活着的主体，这点应采用我
国台湾地区的解释“胎儿以将来非死产者为限，关
于其个人利益之保护，视为既已出生”，解为“具有
生命”，胎儿在出生以前，虽然不是一个完整的自
然人，但只要其具有生命，应确定其有民事权利能
力存在，至于出生后死亡的，当然它的民事权利能
力也就终止。
三、胎儿的继承权
在近代大陆法系国家，范式民法典均有关于胎儿利益保护的规定。法国、德国、日本等国的民
法，虽然不承认胎儿有完全的权利能力，但是在继
承和侵权行为的情形仍然对胎儿利益予以保护。
《法国民法典》第725条规定：“尚未受胎者，
不得为继承人。”第1923条规定：“在继承开始时
尚未出生，但已怀孕的胎儿，视为在继承开始前出
生。”[8]（P18-19）
德国民法典第1923条第2款的规定，在继承
开始之时已经孕育的，但尚未出生的胎儿，视为在
继承开始之前出生。在胎儿根据上述规定享有未
来的权利的情况下，通常由胎儿的父母行使这些
权利(第1912条第2款)[9]（P784-785）。
《日本民法典》第886条第1款规定：“就继承
而言，视胎儿为已经出生。”在胎儿与侵权行为方
面，第721条规定：“就损害赔偿请求权而言，视胎
儿为已经出生。”根据这两个规定，就继承和损害
赔偿而言，胎儿被当作已经拥有权利能力的主体
来对待[10]（P24-25）。
此外，《瑞士民法典》第31条第2项规定：“胎
儿，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能
力。”我国台湾地区民法典第7条规定：“胎儿已将
来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既
已出生。”以此二者为代表，匈牙利、捷克斯洛伐克
等国民法典，均采取总括的保护主义(概括主义)，
即凡涉及胎儿利益之保护时，视为其已经出生。以
普遍的承认胎儿的权利能力。
我国继承法第28条规定：“遗产分割时，应当
保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留
份额按法定继承办理。”根据该条规定，“被继承人
在遗嘱中取消其死亡之后的人的应得的继承份额
的，其处分无效”[11]（P287）。继承法包括总则、法定继
承、遗嘱继承和遗赠、遗产的处理及附则五章。期
中第28条关于保留胎儿财产份额的规定处于第
四章遗产的处理项下，并且，该条并无“在法定继
承中”、“在遗嘱继承中”或“被继承人生前明确表
明不予保留的除外”等限制性规定。因此该条应对
所有分割遗产的行为发生效力，包括依法定继承
的分割、依遗嘱继承的分割和依遗赠抚养协议的
分割。但是我国民法通则第9条规定：“公民从出
生时到死亡时止具有民事权利能力，依法享有民
事权利，承担民事义务。”在立法上前后的不协调，
使得胎儿的继承权并不能得到完整的保护。
实际上，继承权作为权利的一种，首先是赋予
继承人继承被继承人财产的一种可能，一种期待，
至于是否能真正的、现实的取得继承财产，则是另
74外一个问题。不仅如此，就一般而言，任何权利都
可以分为期待权和既得权两部分，而且期待权是
既得权的基础和前提，既得权是期待权的发展和
实现，没有期待权，便不会有既得权，也不会有完
整意义上的权利。
四、对胎儿继承权保护的思路
法官在审理涉及胎儿权利保护的案件时，应
该确立三项原则。
一是确立胎儿权利受法律保护的原则。虽然
现行法律中对胎儿权利的保护没有明确规定，但
也没有禁止性的规定。在司法中根据具体情况对
胎儿权利予以保护，符合民法通则所确立的公序
良俗原则;这也是胎儿出生前其父母亲、或者出生
后其自身采取法律手段保护胎儿权利的基础。承
认胎儿存在民事权利，并不会与现行的法律规定
相冲突，因为民事权利与民事权利能力并不相同。
民事权利能力与特定的人身不可分离，因而规定
其始于出生终于死亡。但是民事权利却可以在一
定程度上与人身分离，表现为出生前和死亡后延
伸，人在出生前享有继承权，在死亡后享有名誉权
和保留有著作权，就是一个证明。不能因为胎儿没
有民事权利能力而否定其民事权利的存在。只是
人出生前的民事权利，即胎儿的民事权利，是一个
特殊性质的期待权，这种权利只有在出生后才能
转化为现实的权利。如果胎儿出生后不能存活，其
权利也就视为没有发生。
二是确立方便当事人诉讼和方便法院审理的
原则。如果在胎儿出生前当事人提起的损害赔偿
诉讼中已经包括了胎儿权利保护的请求，那么，不
宜简单地予以驳回或分案审理，以增加当事人的
诉累;也不宜一概中止审理，致使当事人在案件中
的其他权利不能得到及时保护。
三是确立公平保护原则，即对胎儿权利和加
害人的权利平等地予以保护，不可有所忽视。
由于我国的立法模式忽略了对胎儿权利的保
护，由此也导致在涉及胎儿抚养费请求权、损害赔
偿请求权等纠纷案件时，不同法院对同一个性质
的法律问题作出完全不同的裁判，这既影响了执
法的统一性，也影响了法治的权威性。就这些问
题，提出以下建议：第一，侵权行为发生时胎儿尚未出生，其亲属
也未提起诉讼，或者其亲属虽然提起诉讼，但当时
没有发现胎儿权利受侵害，其损害后果在其出生
后经过较长一段时间方能确定的，那么，因侵权产
生的抚养费请求权、损害赔偿请求权，在胎儿出生
后，应该赋予胎儿的法定监护人以胎儿名义提起
诉讼的权利，或者，在胎儿本人有完全行为能力
时，赋予本人自行起诉的权利。
第二，在胎儿父亲因侵权行为而丧失劳动能
力或死亡时，即使胎儿当时尚未出生，其抚养费请
求权亦可由其法定代理人行使。法院查明请求有
理的，先判决确认胎儿的权利，并为义务人设定附
加条件的给付义务，即胎儿抚养费的执行申请人
确定为出生后的胎儿本人。如果胎儿的法定代理
人担心义务人转移财产，可以将胎儿抚养费部分
的财产由法院提存或保全。胎儿出生后能够存活
的，以自己的名义向法院申请义务人给付判决确
认的抚养费。如果胎儿不能存活，判决也就不存在
执行的问题了。这是一个同时保护胎儿权利和义
务人权利的两全方案。
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[责任编辑：周志华]
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