医学与法学2015年第7卷第1期胎儿是人类发展的必经阶段，其与自然人有着割舍不断的联系。虽然各国对胎儿的利益保护问题都给予了一定重视，但无论在法理上还是实践上，世界各国对胎儿的民法保护都各不相同。人在娘腹中、未出生前一般称为“胎儿”，出生后的哺乳期则称为“婴儿”。随着现代科学技术的发展，胎儿在母体内遭受侵害的可能性也大大提高。因为我国公民的民事权利能力始于出生，当潜在生命的胎儿自身受到侵害时，胎儿本身却无任何法律救济办法，胎儿的未来期待生命健康权无法得到法律上的保障。实践表明，虽然我国继承法对胎儿“应继份”的规定起到一定的保护作用，但就整体民法法律体系而言有很大的局限性。正是由于胎儿保护立法上的大量空白，越来越多的涉及胎儿保护的案件难以得到法律救济，同时引发了诸多法学学理的研究。由此可见，对胎儿合法权益的法律保护亟待完善。一、胎儿权益保护法理主要有三种学说：“权利能力说”“生命法益说”以及“人身延伸保护说”。（一）“权利能力说”胎儿是具有权利能力的独立的民事主体，拥有人身权、赔偿请求权等各种权利。诚然，胎儿虽享有民事权利，但胎儿的权利能力与出生后婴儿不同，其未出生时，一切权利都是空洞的。对于胎儿权利能力特点，有两种典型观点：观点一：台湾地区的“法定解除条件说”。此说认为，胎儿于出生前，即取得与自然人同样的权利能力；胎儿为死产时，则溯及丧失权利能力。当发生胎儿权益案件时，胎儿视为已出生的婴儿，胎儿权利受到充分的法律保护。如果胎儿死产，解除条件生效，胎儿死体不具有权利能力，则案件对方当事人享有不当得利返还请求权，请求胎儿的法定代理人返还赔偿的财产。观点二：日本的“法定停止条件说”，或“人格溯及说”，为日本民法之通说。此学说认为，胎儿在母体内并无任何权利能力；胎儿活产后，权利能力方可溯及继承开始或损害请求权成立之时，也就是所谓的胎儿的权利能力之取得附有停止条件。[1]此学说在保

析胎儿权益的民法保护宋晓宇于海洋韩凤云摘要：本文围绕胎儿的医学性质与法律保护问题展开研究，在综合考察近代法律对胎儿保护的立法模式基础上，分析我国胎儿保护的具体立法现状，提出优先采用总括的保护主义、兼具其他、拓宽胎儿权益保护范围的建议，意在完善我国胎儿法律保护制度，充分保护胎儿的民事权益。关键词：胎儿权益；民法保护；法理；立法

AnalysisonCivilLawProtectionofFetalRightsandInterestsSongXiaoyuYuHaiyangHanFengyunAbstract:Thispaperaddressesthenatureofthemedicalandlegalprotectionoffetus.Onthebasisofcom-prehensiveinvestigationonthefetusprotectionlegislationpatternofmodernlaw,itanalyzesthespecificlegisla-tionofthefetusprotectioninChina,putsforwardthesuggestionoftakinggeneralizedprotectionismforfetalin-terestsfirst,expandingthedomaintoprotectfetalcivilrightswithothermeasures,withthepurposeofperfectingthelegalprotectionsystemoffetusinourcountry,andfullyprotectingthecivilrightsandinterestsofthefetus.KeyWords:fetalrightsandinterests;civillawprotection;legalprinciple;legislation

作者简介：宋晓宇，吉林大学白求恩医学部2009级七年制临床医学专业在读硕士研究生。于海洋，吉林大学白求恩医学部2009级七年制临床医学专业在读硕士研究生。韩凤云，山东省胶州市人民医院感染管理科主任。

◆现代医学与法律

46护胎儿合法权益的同时，否认了胎儿在纯获益时具有相应的继承或损害赔偿请求权的权利能力，而是出生后取得。其最大弊端是：胎儿的权利不可在出生前获得，胎儿利益由谁保护不明，赠与法律关系是否成立无法确定，损害赔偿请求权难以及时实现。同时，此学说过分执著于法律制定上的原理问题，不免陷于法学概念的窘境之中。比如，“赋予胎儿权利能力”与“自然人权利能力始于出生”的规定相悖，这无疑将是法律上的一个漏洞；再如，胎儿享有权利的同时，也有可能负有一定义务，由此法律无形中为本应作为保护对象的胎儿增加了负担，无法起到应有的效果。（二）“生命法益保护说”“生命法益保护说”的代表人物，是德国学者Planck，其观点为：胎儿虽不享有民法意义上的权利，但胎儿的利益属于生命法益；而生命法益先于法律存在，任何人均有权享有生命法益，不受法律或其他外在力量的约束，[2]且法律必须承认自然的效力并加以保护。所谓“法益”，即指法律所保护的合法权利（益），胎儿尽管不是民事权利主体，但法律也会给予其特殊的民事权利，保障其顺利降生以及出生后作为权利主体的权益不受侵犯。该学说虽然避开了胎儿权利能力的难题，但对于作为胎儿法律保护的一个重要指标“生命”未作任何阐述，胎儿生命的何时开始和结束也未曾说起，这不能不说是其一个很大的缺憾，因而在法律实践中，必然会产生诸多阻碍，很难行得通，也难以实施。（三）“人身权延伸保护说”“人身权延伸保护说”代表人物是杨立新教授。他认为：人身权的“延伸保护”是指法律在依法保护民事主体人身权的同时，延伸保护出生前和死亡后的人格利益和身份利益。这就是说，民事主体胎儿在其出生前和出生后自然人死亡后，存在着与其人格权和身份权相关联的先期人身权利和延续的人身权利，二者与民事主体的人身权利相衔接，彼此之间密不可分，共同构成自然人完整的人身权利。民事权利主体取得民事权利能力之前和终止之后，就已经开始或者仍然继续存在某些人身利益，保护人身权益和延续的人身权益，也是维护民事主体权益的表现。该学说完善了出生之前胎儿及死亡后亡灵人身权的延伸保护，填补了法律保护方面的漏洞，有很大的现实意义和积极的法律意义。二、近代关于胎儿保护的民法立法制度（一）总括的保护主义总括的保护主义立法模式来源于《瑞士民法典》，该法律规定：“子女，只要其出生时尚生存，出生

前即具有权利能力。”该瑞士民法规定胎儿享有民事权利能力，总括地保护胎儿的合法利益；胎儿权益受到不法侵害请求保护时，胎儿享有民事权利能力，视同已经出生的自然人，当然也必须以婴儿活体出生为附加条件。凡涉及胎儿权益保护的案件，均以其具有权利能力为前提，胎儿的法定代理人可代为主张其合法权利。这对胎儿民事权益的保护，可谓是全面的、无缝衔接的，达到胎儿权益保护的最高境界，在司法实践中值得大力推广，也应及时纳入我国立法体系中去。（二）个别的保护主义个别的保护主义立法模式来源于罗马法，日本、法国、德国等国法律制度也均采用此种立法模式。个别的保护主义认为：胎儿从实际的角度上讲不是“人”，但由于他是一个“潜在的人”，人们为保存并维护自出生之时即归其所有的那些权利，而且为对其有利，权利能力自受孕之时起而不是从其出生之时起计算。即胎儿原则上无民事权利，但在个别情况下，即胎儿处于纯获利益，诸如赋予胎儿继承权、受遗赠权、损害赔偿请求权等情况，法律就赋予视同自然人的权利能力。从继承法方面分析，根据罗马法，对尚未出生的胎儿，应当为其保留出生后婴儿本应享有的权利，防止出生后可得利益的消失。[3]该法拟制的应用，不会对传统的民事权利能力产生太大冲突，有利于保持法律体系的稳定性，确保胎儿权益的全方位保护，[4]在法律适用上简单、明确。但随着社会的发展，该法律条文无法穷尽所有胎儿的纯受益的情况，难免出现立法滞后和疏漏的尴尬局面。（三）绝对主义绝对主义立法模式来源于前苏联，其《苏俄民法》规定：“公民的权利能力，从出生时起产生，因死亡而终止。”绝对否认胎儿是民事权利主体、具有民事权利能力。这种立法制度不能有效地保护胎儿的权益，如果任其发展下去，则胎儿权益受到侵害的情况必然会比比皆是，“潜在成为人”的胎儿的权益也难以得到保障。总结分析前述国际上的三种立法模式，绝对主义立法模式不论涉及胎儿的何种权益，均视为无权利能力，这样便无形中剥夺了胎儿应有的权益，不符合人权保障的立法宗旨，因此最不可取，应当摈弃。个别的保护主义立法模式无法随社会发展而对出现的新情况、新案件及时给予胎儿权益保护，因此也有局限性，有待商榷。由此可见，总括的保护主义立法模式可对胎儿实施最充分、最完善、最有利的法律保

宋晓宇于海洋韩凤云析胎儿权益的民法保护47医学与法学2015年第7卷第1期护，为当今世界胎儿权益保护法律制度的最佳选择，也最为笔者所推崇。三、我国对胎儿权益保护的立法现状我国对胎儿保护的立法现状尚处于初级阶段，有很大的提升空间，法律空白有待填补。要探讨胎儿的法律保护问题，首先要对胎儿进行学理上的定性。人类生殖细胞属于民法上的特殊物，属于从其身体分离出该细胞的人所有。[5]生物学上的“胎儿”是指发育到一定时期的产物，一般为8周。[6]胎儿是母体的组成部分，不能脱离母体而单独存在。由此可见，胎儿的界定本质上属于时间问题，只有胚胎发育至一定阶段，表现为一定形态后，才能称为真正意义上的“胎儿”。毋庸讳言，在法律层面上探讨“胎儿”的定性，对于胎儿的权益保护更有意义，应加以确切定义，不能将医学意义上的“胎儿”概念，直接移植到法律当中去，不然会出现时间确切界定等方面的法律实践上的困难。然而，我国在“胎儿”界定问题上存在空白，法学界有各种不同的观点。而我国法律不承认胎儿民事权利能力，否认胎儿是民事法律关系主体。因此，胎儿无法受到法律的充分保护，也无胎儿阶段受侵害时的侵权损害赔偿请求权的规定，立法现状有待改善。但我国《继承法》从保护胎儿的继承权的角度出发，对胎儿权益又给予特殊法律保护。《继承法》对胎儿遗产继承份额规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”为胎儿保留遗产“应继份”的规定，打破了《民法通则》中的法律限制，这一规定不仅体现了胎儿的继承权益依法受到保护，而且阐明了胎儿并非民事主体，直接享有继承权，而是以出生为活体为前提，从而灵活地避开了与《民法通则》中关于民事权利能力规定的矛盾之处，实现法律的公平正义价值。诚然，我国对胎儿的法律保护有相当大的局限性，整个民法制度仅仅体现在胎儿“应继份”继承上。故我们有必要重新审视我国胎儿权益保护的立法，借鉴国外先进的胎儿立法制度，全面维护胎儿的权益，实现法律公平正义价值。四、对胎儿权益保护的法律建议（一）赋予胎儿特殊的民事权利能力，采用总括的保护主义胎儿的民事权利能力是确立胎儿民事主体地位的法律基础。我国现行法律对胎儿的保护采取“绝对主义”法律制度，除在继承遗产方面受到有限的法律保护外，几乎否认胎儿民事权利主体的地位，胎儿的其他民事权益均无法得到法律保障。目前，我国法律界专家学者已有赋予胎儿民事权利能力的呼声。我国著名民法学者梁慧星教授是其中的一个典型代表，他认为：“凡涉及胎儿权益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。”[7]当然，赋予胎儿民事权利能力也并非我国首创，瑞士、匈牙利等国家早有先例。总括的保护主义制度能够最大限度地扩大和保护胎儿的权利能力，有利于保障胎儿健康权。（二）明确胎儿权益的保护范围即使法律确认胎儿的民事权利能力，仍需对其权利的范围问题加以确定。这样既维护胎儿的权益，具有可实施性，又不致第三人的利益造成损害，有利于实现法律的公平。我国法律对于胎儿的权益范围界定不明确、很笼统模糊，我们可以参照德国、日本等国家的法律规定罗列一些可能出现的特殊事项，扩大胎儿权益的保护范围。根据笔者对中国社会现实的考察，认为迫切需要赋予胎儿如下权利：1.胎儿健康权。