浅析非法证券活动中的合同诈骗罪摘要：非法经营证券活动中多数行为在司法实践中都被认定为非法经营罪，本文将以推荐”涨停股”为例，分析合同诈骗罪和非法经营罪的区别及将该行为认定为合同诈骗罪的具体意义。
关键词：私募股权投资基金；法律监管；法律对策
自改革开放以来，我国证券业的发展极大促进了我国经济体制的完善和社会资源的合理配置，证券活动的行为主体多元化、行为方式多样化、操作行为便利化等特征也给违法犯罪分子带来了可乘之机，非法证券活动也大量充斥在日常的证券交易活动中。而2010年10月19日广州市海珠区人民法院对广州创富投资公司以推荐”涨停股”为诱饵骗取投资者钱财的行为认定为合同诈骗罪，这是非法证券活动首次以合同诈骗罪判处，该司法认定，对非法证券活动中和合同诈骗罪的研究，有广阔的理论内涵与实践意义。
一、首例非法证券活动认定为合同诈骗罪
根据《证券法》，非法证券活动是指未经法定机关核准，擅自公开或者变相发行证券的；发行人不符合发行条件，以欺骗手段骗取发行核准，尚未发行或已经发行证券的；证券公司承销或者代理买卖未经核准擅自公开发行的证券的行为。在司法实践中，非法证券活动大都被认定为非法经营罪，该类行为主要有以下几种：1、犯罪嫌疑人以并不存在的投资公司、私募公司的名义，通过电话、短信、邮箱等形式，以提供股票内幕信息为由骗取客户钱财；2、以软件公司的名义通过电视证券节目、网站、电话等方式在全国招揽
客户，并以售卖荐股软件为名与客户签订服务协议，向客户提供非法证券投资咨询服务；3、与客户签订协议，代客户操作证券账户并承诺在客户保本的前提下收取盈利部分的三至五成作为报酬；4、虚构公司招揽客户进行证券买卖，从事证券经营业务等。
2009年至2010年，郑晓旭等三人虚构广州创富投资等公司，通过电视证券类节目取得与投资者的联系，并宣称只需交纳几千元不等的会员费或服务费就可提供”内幕信息”、”涨停股”或”短线黑马”，保证能获得高额收益骗取投资者的信任，之后与被害人签订各项合同和协议等，让受害人向其指定账户打入合作资金，骗取受害人钱财。①该犯罪主体的行为方式主要涉及上文中提及的通常被认定为非法经营罪的前三项行为，而在本案中广州市海珠区人民法院，参照一改以往的司法判例中的非法经营罪最终以合同诈骗罪结案，究竟合同诈骗罪与非法经营罪有什么区别？在本案中是否更适合认定为合同诈骗罪呢？此类行为认定为合同诈骗罪会产生什
么样的显示意义呢？笔者将会对这些问题试做分析。
二、推荐”涨停股”认定为合同诈骗罪的原因
要深入探究推荐”涨停股”的行为为什么被认定为合同诈骗罪，就需要弄清楚合同诈骗罪与非法经营罪的区别，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大的行为。其行为方式主要有：以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同；以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部
分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；以其他方法骗取对方当事人财物的行为。而非法经营罪是违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的的行为。合同诈骗罪与非法经营罪都属于扰乱市场秩序的犯罪，非法经营罪中往往也采取虚构事实或者隐瞒真相，甚至是假冒他人名义等手段，但它们二者之间是有区别的：
第一、主观方面不同。合同诈骗罪主观上具有非法占他人财物的目的，而非法经营罪具有牟取非法经营利益的目的。具有下列行为一般可认定具有非法占有为目的：一是利用对方交付的欠款进行违法犯罪活动；二是大肆挥霍对方交付的欠款，致使欠款无法返还；三是携带欠款逃跑；四是不努力履行合同，听之任之，合同期满后，无正当理由拒不履行合同或者不支付其余货款；五是将对方的钱款进行明知是风险大的投资等等。②
第二、侵害的客体不同。合同诈骗罪侵害的客体主要是市场交易秩序、国家的合同管理制度以及当事人的财产所有权，而非法经营罪侵害的客体主要是国家对外汇、外贸、金银、工商等市场管理制度。
第三、客观行为不同。合同诈骗罪的客观方面主要表现在行为人在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人的财物，数额巨大的行为，即行为人明知自己没有履行合同的实际能力，故意制造假象使对方当事人产生错误认识，”自愿”与其签订合同，从而到达
骗取他人财物的目的。而非法诈骗罪是指违反国家规定，进行非法经营活动的行为。即违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、国务院颁布的行政法规、规定、命令等，未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的行为，或是买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的行为或其他严重扰乱市场秩序的行为。
广州创富投资公司推荐”涨停股”案中犯罪分子先是虚构公司，以电视证券类的节目以及保证高额收益，提供”内幕信息”、”涨停股”或”短线黑马”的方式骗取受害者的信任。犯罪分子利用投资者求财心切，缺乏专业证券知识的心理欺骗受害人，使受害者”自愿”与该投资公司签订合同或协议，让受害者将钱汇入其指定的银行账户。犯罪分子主观上是以非法占有他人财物为目的，在扰乱市场秩序的同时，更是严重的侵害了当事人的财产所有权，其行为在构成要件上完全符合合同诈骗罪的构成。
三、将推荐”涨停股”认定为合同诈骗罪的意义
广州创富投资公司推荐”涨停股”案是一起典型的非法证券诈骗案件，诈骗金额达数百万元，该案中的犯罪分子在作案过程中利用高科技手段获取投资者信息，并以提供投资股票”内幕信息”、”涨停股”、”短线黑马”及指导炒股牟利为诱饵，骗取投资者资金，诈骗手段和方式都”相当专业”，社会危害性巨大。对于此类犯罪认定为合同诈骗罪具有以下意义：
第一、合同诈骗罪的最高量刑是无期徒刑，非法经营罪的最高
量刑是15年，由此可见合同诈骗罪比非法经营罪的量刑程度更重，威慑力更强，有利于更有效的打击非法经营证券的活动，采用法律的强制手段，更好的预防此类犯罪的发生。
第二、对非法经营证券活动首次认定为合同诈骗罪，有利于明确合同诈骗罪与非法经营罪的界限，避免以往对于非法证券活动时，将非法经营罪作为扰乱市场秩序罪的兜底条款予以应用的情形发生，有利于将具备合同诈骗罪特征的犯罪行为予以正确的定罪量刑，并对于其他司法机关审理类似的非法证券经营活动具有较强的指导意义和借鉴作用。
第三、将推荐”涨停股”认定为合同诈骗罪，对此类行为有了更准确的定性，有利于完善有关非法经营证券活动的罪名适用，更好地打击此类犯罪行为，有效规范市场行为，便于执法机关合规对市场进行监督和管理，保证公平竞争，更好地维护消费者和经营者的合法权益，进一步地巩固和维护社会主义市场经济秩序的稳定、健康发展。
注释:
①该案例源于中国证券网。
②周海洋：《合同诈骗罪认定中的几个问题》载于《中国审判》2010年6月5日，第52期，第96页。
参考文献：
[1] 周海洋:《合同诈骗罪认定中的几个问题》载于《中国审判》2010年6月5日,第52期,第96页.