1 浅论电子证据 [摘要]电子证据这一法律名词的出现是与科技的迅猛发展和计算机技术的充分应用分不开的，它具有不同于传统证据的特点和属性，是证据制度在发展过程中出现的一个前沿性事物。我国现行的相关法律仅仅把电子证据作为视听资料适用于法律程序，但因为电子证据的容易复制和改变这些特点，对于证据的真实性和安全性始终很难得到保障。因此，本文集中探讨电子证据相关的概念，并争取赋予它法律上的独立地位；同时针对电子证据的具体特点，研究司法实践当中应用电子证据可能面临的问题，通过对电子证据的收集和安全保障这两方面来探讨它在诉讼实践中的合理、有效应用。 [关键词]电子证据；司法实践；真实性；安全性
伴随着信息技术产业的高速发展，在司法证明这一战线上又出现了新生的事物——电子证据。它的出现给全世界各个国家的司法实践都带来了一系列的与证据法相关的问题。把电子证据用于司法上的证据使用，这一点在法理和实践中都没有异议。而且事实上，电子证据作为科技进步与司法制度相结合的成果也已经确确实实被应用于法廷诉讼之中，并在现在的司法实践过程中发挥它越来越重要的作用。然而，我国的相关证据诉讼制度牵涉到电子证据方面的规定，还是相对比较简单，并且在内容方面也彼此冲突，简单地说，即使在电子证据相关的法律定位上，法理界就有电子材料说、独立证据说、网上证据说、诉讼证据说等多个学说，如今争论不休。 一、电子证据概述 （一）相关涵义 1、电子证据的定义 从电子证据的性质与特征上说，所谓“电子证据，是指以电子形式、电磁形式、光学形式或类似形式储存在计算机存贮器中的信息，包括计算机程序及程序所处理的信息,如各种系统软件、应用软件、文本、图形等①。”2、电子证据定义在理论学说上的分歧 2
电子证据目前在法理界还有着较大的分歧，具体可以分为以下几种学说： （1）电子材料说 “电子证据是以电子形式体现出来的，用作证据时所使用的所有材料及其相关派生物；或者说，借助电子技术、电子设备等相关科技手段形成的所有证据②。” （2）电子物品说 “通过存储在电子设备中的电子化信息资料如电子物品或者电子记录，由此证明相关案件真实情况③。” （3）网上证据说 是电子证据的一种派生定义，指在计算机或者与计算机相关的系统运行这一过程中所产生的记录的内容，可以用来证明既定案件事实的有关电磁纪录。 （4）独立证据说 这一定义认为电子证据是通过计算机所储存的材料所提供的证据来证明相关案件事实的手段之一，计算机所储存的数据可以综合、连续地反应和案件相关的各类资料数据，从而产生的一种介于物证和书证之间的独立证据。 （5）诉讼证据说 电子证据指磁性介质之中储存的以电子数据形式存在的诉讼证据④。 这几类学说各有其合理性，也部分概括出电子证据的涵义，并明确指出了电子证据与其它证据的区别。但是各有各的局限所在。比如说电子材料说不利于把握电子证据的本质，电子物品说不能反映出电子证据体现在法律上的本质特点，网上证据把电子证据局限于范围狭窄的计算机系统，诉讼证据只站在诉讼法的角度论述电子证据，独立证据如今是众多学者更为推崇的一类学说，并认为这奠定的电子证据关于独立证据地位的相关理论基础，但仔细推敲，我们也会发觉它亦存在着范围狭窄的嫌疑。 （二）电子证据的分类 1、按存在状态可分为静态式电子证据与动态式电子证据（如图1）。 3
图1 动、静态电子数据 2、按内容可以划分为内容信息式电子证据与附属信息式电子证据（如图2）。
图2 内容或附属信息式电子证据⑤ 3、按技术角度划分可以分为如下种类（如图3）
图3 技术角度划分的电子证据
计算机处理、存储、输出设备中存储、处理、输出的证据：计算机文档、相关音频和视频文件等等。静态电子数据通过计算机网络传输的电子证据：电子邮件、网络视频和音频文件、浏览的网页、正在下载的文件。
动态电子数据
内容信息式电子证据•记载一定的社会活动内容：电子邮件正文、网上聊天记录等附属信息式电子证据•记录内容信息电子证据的形成、处理、存储、传输、输出等与内容信息电子证据相关的环境和适用条件等附属信息证据：WORD文档之文件大小、文件位置、修改时间，电子邮件的发送、传输路径、邮件ID、电子邮件发送日期等等
现代通信技术应用•电报电文、电话录音、传真资料等
电子计算机技术应用•单独计算机文件、数据库、日志文件等
网络技术应用•电子邮件、电子公告牌记录、电子聊天记录、电子数据交换、电子报关单、黑匣子记录、智能交通信息卡等
电视电影技术应用•影视胶片、光盘资料等4
（三）电子证据区别于传统证据的特点 与传统证据对比，电子证据自有其特殊性： 1、存在方式上的特点 电子证据是以现代信息中的部分特征值来记载相关的电子信息及其内容，其中数字化的电子证据之表现形式为0与1这样的二进制数字，呈现出来的是其它形式的“数据”，这是现代的计算机语言、编程方式和编辑手段等导致的结果。 2、保存方式和感知方式上的特点 需要借助必要的电子介质进行保存和感知，因为电子证据是通过电子形式存储在不同电子介质之上的。 3、传播方式上的特点 电子证据具备快速、广泛传播的特点，这是传统证据所望尘莫及的特点。 4、安全性上的特点 电子证据很容易被修改、破坏或篡改，而且很不容易被发现，但是，电子数据却不容易被完全湮灭，通过计算机专家可以借助一定的手段给予技术上的线索寻找和恢复。 二、电子证据在司法实践中存在的问题 （一）独立性问题 目前我国司法中缺乏统一的证据法典以及单行的相关证据法，证据判断的相关规则一般见于民事诉讼法或刑事诉讼法的规定之中，这两部基本的法律对于证据的规定主要起到基础引导的作用。 1、2001年12月6日最高人民法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》之中，对于民事诉讼中的比较常见的七种证据进行了相关规定； 2、2005年4月1日，电子签名法实施，先后对数据电文中合法形式的要求、真实性的要求等，进行了相关规定，但是这些规定主要是针对商务领域中需要使用电子数据进行确权的案件，从而可以方便快捷地审理相关案件，而在其它领域，电子签名法并不被广泛接纳； 3、2010年7月1日，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》正式实施，这是由高法、高检、公安部、司法部和国家安全部这五个机构联合制定的法规，其中把EMAIL、电子数据交换、BLOG、网聊记录、短信、域名、电子签5
名等都列入电子证据，并对刑事案件中相关认定的这类证据中需要审查的内容做出详细规定，而且这是我国第一部把电子证据明确列入到法律可采纳的证据之中的司法文件，但这个规定目前只局限于审判刑事案件⑥，而民事方面的相关适用性仍旧是空白。 就各个国家的立法和司法实践方面来看，如果可以用立法的形式解决目前电子证据的定位以及相关的证据规划，这是最好的方法⑦。但如果直接制定电子证据的相关立法，目前缺乏一定的立法基础以及相关的理论支持，而且和我国在立法方面的水平不相适应。 （二）可采性问题 所谓证据的可采性，这涉及到什么证据可以进入到诉讼这一正式的司法程序之中，或者是其它类似于证明活动的问题。也就是说，诉讼当事人或是其他相关人员所提交的证据，如果符合法律规定的相关采用标准，法官在审判中应该予以采用： 1、客观性 所谓客观性，指的是所有的证据都必须是客观存在的不以人的主观意识为转移的客观的真实情况⑧。客观性标准要求存在形式与内容两方面的统一性，因此需要电子证据从其存在形式和相关内容这两个方面进行分析。因为电子证据是通过光、电磁信号等物理形式储存在相产磁性介质或光盘上，是一种客观存在，因此从存在方式上来说，电子证据是客观存在的。但形式上的客观≠内容上的客观，因此不以客观事实为基础虚假或伪造的电子证据是不被采纳的。而电子证据因为本身的属性很容易被修改，而且不留相应痕迹。因此，对于电子证据的客观性标准，需要通过一定的方式进行检验。 2、合法性 所谓合法性，指的是相关证据的主体、形式以及收集的形式、提取的程序符合相关法律的规定⑨。电子证据的合法性，除了需要证据主体等相关要素具备合法性，还需要注意在电子证据的提取和收集等方面严格按照法律所要求的程序和方法开展。与传统证据相比，电子证据相关合法性的标准特别表现在生成、存储和传递等过程中，而且在运行的各个环节中，很容易侵犯到民众的隐私权、自由言论权等，所以合法地采集电子证据非常重要。 6
3、关联性 关联性指的是证据需要与相关的案件事实，或者其它争议事实具备一定的关联度⑩。电子数据如果希望被法官采纳，必须解决内容方面的以下问题： （1）相关的数据是否被破坏； （2）是否有人非法进入了本来无权进入的计算机相关系统； （3）是否有人为了非法的目的窃取了相关的电子数据，或者破坏了相关的数据信息； （4）是否可以清晰地识别相关电子商务活动中的真实的发送人、发送时间、收件人、发送内容等等。 （三）证明力问题 所谓证明力，指是的电子证据的证据力度，即所提供的电子证据在需要证明的待证事实上所体现出来的价值大小，或者强弱状态的程度。一般来说，对电子数据证明力的考察，主要是需要事先认定电子证据的本身，或者是电子证据和其它相关证据放在一起，是不是能证明需要待证的事实，以及可以在多大程度上证明待证的事实11。 我国传统的法理理论以为，证据的相关证明力，取决于证据与案件事实之间的客观联系，以及这客观联系之间的紧密程度。一般情况下，我们认为，与案件事实之间存在着直接内在关联度的证据，具备较大的证明力；反之，证明力就比较小。因此，从这一理论来看，证据之证明力度，取决于所出示的电子证据是否为直接证据。但由于电子证据存在着容易被伪造或篡改的特点，而且伪造或篡改之后可能不留痕迹，另外再加上人为或者环境的因素，再加上相关的技术条件，提取电子证据的过程中很容易出错，导致这一过程的复杂性和对可靠性查证难度，远远高于传统证据12。所以，这使得电子证据在司法实践中很难被采纳。结论是，安全性和可靠性影响了电子证据证明力，所以在许多情况下，电子证据仅仅被当成间接证据。当然，并不是所有的电子证据都只能当证明力弱的间接证据使用。
三、相关的解决对策 （一）针对电子证据独立性问题