从语义和功用上探析思想与表达二分法

摘 要 思想与表达二分法原则从其产生至今已有一百多年的历史，其已为许多国家和主要国际版权条约所采纳；由于“思想”一词具有隐喻性，因此很难划分思想与表达的范围，这成为了版权法界一大难题；思想与表达二分法有其存在的价值，是版权法保证社会利益和个人利益平衡的必要工具，因此有必要对其深入研究。

关键词 版权法 思想与表达二分法 利益平衡

作者简介：黄春洁，暨南大学法学院民商法专业2012级硕士研究生，研究方向：知识产权法。

中图分类号：d920.4文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）03-195-02

思想与表达二分法是版权法中的一项重要原则，也是一项基本原则，它常常被表述为“版权法只保护思想的表达，而不保护思想”。一部作品中必含有一定的思想，这些思想有可能全部是或者大部分是公共领域内的思想，也有可能全部是或者大部分是作者的独创性思想，但是，无论是公共领域内的思想还是作者的独创性思想，版权法均不予保护。吴汉东、阂峰二位先生认为：“任何作品，只要是作者独立构思和创作的，不问其思想内容是否与已发表的作品相同，均可获得独立的版权”。“版权保护的不是作者的思想内容和作品的主题”。

版权法采用思想与表达二分法原则是因为版权法与其他知识产

权部门法一样，均肩负着一个重要使命，那就是公共利益与个人利益之间的平衡。版权自始即“是一种中性制度，它的时间期限、范围及其对版权形式的限制都阻碍着财富的积累，与有体财产的所有权之绝对性不同，版权自产生之日始便有着强烈的社会关怀色彩。”思想与表达二分法从其诞生至今就一直备受争议，但仍能稳当地存活着，可见，该原则虽然还有许多漏洞、缺陷，但是它的作用是无以替补，不可或缺的。而且，从国内外的相关案例看来，思想与表达二分法原则一直在发挥着公共利益与个人利益平衡的功用。笔者认为，思想与表达二分法在今后依然会发挥不可估量的作用，但是，前已述及，该原则尚存在一些漏洞、缺陷，因此，仍有必要对其进行深入研究。

一、思想与表达二分法概论

思想与表达二分法备受争议的原因是，至今没有一个学者能够准确地界定什么是思想、什么是思想的表达、思想与表达的界限是什么。这对中外版权界的学者来说，是一个棘手的难题。正如lesliea.kurtz所言：“即使到21世纪的今天，即便是版权法专家，在谈到思想与表达两分法时，仍然感觉是在和幽灵对话。”“常常被称为思想与表达二分法的不受保护的思想和受保护的表达之间的区分，是版权法的核心原则之一。然而，思想和表达的措辞仍然奇怪地没有定义，像没有内容的词语，没有酒的酒瓶。不能把所有的叫做思想的东西置于同一层次考虑，把它们和那些叫做表达的东西

比较，甚至在它们之间画那条最不清楚的线”。因此，在实践中，很难在一个作品中界定哪部分是不受保护的思想，哪部分属于受保护的表达。这就容易造成在司法实践中，类似案情不同判决的出现。“没有法律原则阐明模仿者什么时候超过模仿思想阶段而进入借用表达阶段。因此，判决不可避免地即兴和随意”。为此，笔者认为有必要对idea这个词进行深入的探究。

（一）“idea”的汉语表述

早期有学者将idea表述为“内容”，也有学者认为应将idea译为“创意”。笔者均不认同这两种翻译。

首先，对于“内容”。一个作品是由内容和形式构成的，形式是内容的存在方式，是内容的结构和组织，没有无形式的内容，也没有无内容的形式，内容与形式不可分。因此，在一个作品中想要表达一个或多个思想就必须借助内容与形式，否则就无法表达，而是纯粹的主观上的思想。运用内容和形式进行表达，是创作的必经之路。据此，应该认为，表达是由内容和形式构成的，是表现idea的工具，idea则是由作品中的内容和形式所表现出来。德国法理界认为，版权应延及对作品内容的保护，这个观点是正确的。对作品的内容进行保护就是对作品的表达进行保护，这是不矛盾的。所以，不应该将idea翻译成“内容”。

对于“创意”。无论是根据字面解释还是根据汉语字典里面的解释，创意都带有创造性的意思，也就是说具有创造性的想法、构思

才能称得上创意。但是，idea就是一种单纯的想法、构思等，不一定具有创造性。例如，在一个电影作品中，我想通过一段悲伤的音乐来表达主人翁内心的崩溃，这是一个idea，但谁也不会认为这是一个有创造性的idea。因此，idea属于母概念，创意是idea下的一个子概念，具有包含与被包含的关系。如果将idea翻译成创意就以偏概全了。

笔者曾经试图将idea翻译成“意思”，但是与“思想”相比，似乎“思想”更能形象地表明idea是由人这种高级动物的脑袋创造出来的，是抽象的、精神上的活动。因此，笔者认为，目前来说，把idea翻译成“思想”最为恰当。

（二）“思想”的范围

“一般说来，思想观念是指概念、术语、原则、客观事实、创意、发现等等。”那么究竟“思想”这个词的范围是多大呢？最早在制定法上规定思想与表达二分法原则的是美国1976年版权法，该法第102条（b）款规定：“在任何情况下，对作者的独创作品的版权保护，都不扩大到任何思想、程序、进程、系统、操作方法、概念、原则或发现，无论作品以何种形式对其加以描述、解释、说明或体现。”trips协议第9条第2款和wct第2条均规定：“版权保护应延及表达，而不延及思想、程序、操作方法或数学概念等。”在美国版权法、国际条约中，均将“思想”一词与程序、进程、系统、操作方法、概念、原则、发现、数学概念等并列，而没有将这

些涵盖在“思想”一词内。“这样，思想/表达这一构成版权法之基础的二分法就陷入了一个尴尬的境地：如果将‘思想’做语义意义上的理解，版权法就必须保护概念、工艺、操作方法乃至客观事实之类，这显然是解释不通；如果将‘思想’做隐喻意义上的理解，就是说它指的是那些版权法所不保护的东西，那就等于什么也没说，因为，思想/表达二分法本身就是用来解释版权法保护对象范围的。”据此，如果要用“思想”一词来涵盖所有版权法不保护的对象时，我们就要对“思想”进行扩大解释，但此时，就相当于把“思想”一词解释为“版权法不保护的对象”，也就等于没有给“思想”划下一个明确的范围。因此，一些学者就认为，“思想”、“表达”只具有象征意义，代表那些不受版权保护的对象和受版权保护的对像。“idea和expression不应用作语义学上的解释，而应当把它们各自作为一部作品中不受保护部分和受保护部分的隐喻。”“该词是被印象化地适用的，目的是使一个结果合理化，而不是提供达到它的原因。它们是为给出一个法律认可的结果的被反复重复的咒语。”“它并不是一个预先将某个作品置于公共领域或者作者专有权之内的原理，而是一种事后描述，用于证明在其他更具体的事实上所得出的结论。因此，如果某个案件判决构成了侵权，作品就被认为是可予保护的表达；如果判决没有构成侵权，作品就被认定为思想”。“它是版权法学界创造的一个神话。事实上，思想与表达都是符号性、隐喻性的，它们各自指涉那些版权法应当保护和不应当保

护的对象。而这恰恰是版权法需要确定的范围。因此，思想/表达二分法与版权法应当保护的对象/不应当保护的对象就构成了一种循环论证”。

二、思想与表达二分法的价值

思想与表达二分法虽然备受争论，但其在各种争论中已存活了一百多年，并且其将会继续为版权法服务。思想与表达二分法能存活至今自然有其存在的价值，或者说有其存在的需要。下面将分析我们为什么需要思想与表达二分法，为什么只保护思想的表达而不保护思想。

（一）遵循创作规律的反映

首先，创作是以各种学习、积累为前提的。每个人在创作之前都会或多或少地对前人的作品、成果等进行学习、模仿，并累积知识、技巧等。没有人从呱呱坠地时起就懂得拿起笔进行创作。“思想”是在每个人的创作过程中传承下来，我们现在的思想或多或少都会包含前人的思想。不保护思想，反映了版权法遵循思想的这种传承规律。

其次，思想的数量是有限的，有限的资源应该给公众共同利用。例如，实际上只存在36种悲剧性情况及相应的36种情感。同一种思想、研究和主题会经常反复出现。如果给予思想保护，则某一思想情感势必会被垄断，公众的创作素材就会减少，最后导致作品数量的减少，这是不利于发展多样文化的。

（二）经济基础的反映

首先，思想的垄断增加了作品的创作成本，导致作品数量的减少。当某一思想被垄断时，他人想要创作作品就只能是寻求该思想原作者的许可，或者再创作新的思想，但是，这两种方式的成本都是极其高昂的。因为一部作品之中可能包含很多不同作者所创作的思想，如果要一一寻求原作者的许可，那么成本之大是无法想象的；另一方面，前已述及，思想的数量是有限的，再创作新的思想可能会使创作一直停滞不前。

其次，保护思想就等于鼓励寻租行为。鉴于思想的数量是有限的，资源的稀缺性就会导致资源的价值不断攀升。于是，稀缺的思想资源就会被人认为有利可寻，从而促使某些人专注于开发并占有思想，但是，这种开发行为关注的只是思想的外壳，而不会关注表达的形式与内容，这种文化是毫无价值的。

再次，对思想进行版权保护不具有可行性。版权采取自动获取原则，作品自创作完成时起就自动获得了版权。如果对思想给予版权保护，那么这个授予版权的时间该如何算呢？是思想在脑海里形成起算吗？但是思想的形成时间是无法测算的。

（三）言论自由的要求

思想与表达二分法原则激励人们用各种“表达”来表现有限的思想资源。大法官布兰迪斯（brandeis）指出：“最高贵的人类创造知识、真理、概念和思想，在自愿传达给别人后，就变得像空气

一样供公众自由使用。”公众自由使用思想资源的过程就是在不断创造新的表达形式，实现言论自由的过程。一种思想可以通过多种形式表达出来，也就是说一个思想可以有多个表达，对表达进行保护就是在激励人们利用丰富的语言文化创造出多种表达，丰富文化的多样性，也促进了言论自由。

（四）肃清文化市场的要求

思想与表达二分法原则保障思想的自由使用，同时限制对没有独创性的表达进行保护，肃清文化市场。“在思想与表达两分法的限制下，版权限制的只是那些仅重复他人已经表达之东西的人的言论，妨碍的只是在思想市场中未添加任何新东西的表达”。

（五）减少法律制度之间的冲突

版权法与专利法等知识产权法律的保护范围和保护模式是不一样的，它们各司其职。例如，在著名的bakerv.selden案中，selden所出版的关于如何改进记账方法的书是受版权法保护的。但是，该书所描述的思想和附有的表格属于一种记账方法，该记账方法可以作为一种新技术而寻求专利法的保护，如果版权法对该记账方法进行保护就相当于免除了作者的专利申请、审查程序而直接获得对新技术的垄断，这与专利法的原则、要求是相冲突的。“直观提示我们专利权和著作权保护了有创新的思想的两个侧面。一面纯粹是表达一面是在表达中显示出来的意思”。

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