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完善我国《合同法》有关瑕疵担保责任规 定的立法建议
我国《合同法》关于瑕疵担保责任的规定主要有第 61、 62、111、132、150、151、152、154等条。这些规定从内容 和表述上都是比较完善、严谨的，有些条款尚有创新 ，如买 受人中止支付价款的权利不是权利瑕疵担保责任的传统救 济方式，而是我国《合同法》的创新。依据《合同法》第 152 条的规定，只要具有第三人就标的物主张权利的可能性时 ， 买受人就可以行使中止支付价款的权利 ，而无须等待第三人 就标的物实际主张权利。赋予买受人中止支付价款的权利
， 能为买受人提供更快捷有效的保护，有利于维护买受人的利 益。但我国《合同法》在瑕疵担保责任的规定方面还存在下 列诸多不足。 一、瑕疵的认定方法使消费者难以受到保护 我国的瑕疵认定有明确的先后顺序，采用主观说和客观 说相结合。其中认定质量的次序是：有约定的，按当事人的 约定；没有约定或约定不明确，按补充协议 ；不能达成补充协 议，按合同有关条款或者交易习惯规定 ；按和仍不能确定， 按照国家标准、行业标准 ；不能按照的标准，按照通常标准 或者2016全新精品资料-全新公文范文-全程指导写作-独家原创 2 / 9
符合合同目的的特殊标准履行。其中和是主观说 ；、是 客观说。 我国的瑕疵标准符合大陆法系结合主客观标准的发展 趋势。然而在实际运用中，现有的规定似乎更合适于拥有专 业知识的商人之间的交易，而不适合商人与消费者之间的交 易。商人所具有的认知能力，使瑕疵的约定实际可行，也有 机会达成补充协议。但是在现代便利化的及时交易中，消费 者就很难与销售者和生产者在交易的内容和条件上讨价还 价，也没有机会和能力约定瑕疵、达成补充协议及决定合同 的条款。我国买受人的消费权益意识比较薄弱，主观标准几 乎不能发生任何作用。 二、救济方式不能为当事人提供妥善的救济 我国对救济的规定，主要见于《合同法》第 111条。其 中包括：承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬 等。拒绝接受或者解除合同是针对第 148条因质量问题“致 使不能实现合同目的的”适用。若把瑕疵理解为完全等同于 第113条“不履行合同义务”、“履行义务不符合合同规定”， 还可以要求赔偿损失。此外，依第 122条，若当事人的“违 约行为”造成人身、财产权益的侵害，可“要求承担违约责 任或依照其他法律请求其承担侵权责任” 。 虽然有学者认为我国合同法采用的模式是大陆法系和 英美法系模式的优良结合，但是现有的模式是否优良仍需考 证。首先，我国《合同法》第 111条、第148条和第113条 只考虑到2016全新精品资料-全新公文范文-全程指导写作-独家原创 3 / 9
当事人的选择性，却没有在各个交易阶段给予当事 人适合的救济方式可供选择。对于一笔完整的交易，对瑕疵 的救济方式在不同的交易时段和瑕疵对合同履行的影响有 所不同：在履行期届满前或履行迟延不会导致根本违约的情 况下，当事人更希望得到修理、更换、重作的补救 ；当瑕疵 在交付时发现造成根本违约， 可拒绝接受，并要求解除合同， 返还价金；当货物已经交付，若不构成根本违约，可要求减 少价金；若构成根本违约，可要求赔偿损失。而我国《合同 法》第111条的概括列举式，未能与第 148条和第113条组 成有机体系，使多种救济方式的选择和运用不便和不利。其 次，我国合同法没有考虑配套规定，配合救济方式的选择。 按第111条规定，接受交付后的补救，出卖人可以对瑕疵物 进行修理、更换和重作。然而，法律没有限制补救方式行使 的次数和期限。若出卖人或生产者故意拖延或隐瞒实际情况， 买受人利益不但会进一步受损，甚至会丧失获得其它救济的 机会。并且，该规定没有让买受人获得累计行使多种救济方 式，或者更换救济方式的权利。最后，依第 148条和第113 条，救济的难度限制了现有救济方式的实际运用。 按照第148 条和第113条获得补救，需要额外的证据，这使该两条规定 与事实获得的救济变得十分遥远。 三、有关违反权利瑕疵担保责任的后果规定得不甚明确。 《合同法》第150条规定：“出卖人就交付的标的物，负 有2016全新精品资料-全新公文范文-全程指导写作-独家原创 4 / 9
保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务 ，但法律另 有规定的除外。”但是当第三人向买受人主张权利时 ，出卖人 的具体担保责任如何，《合同法》中未作明确规定。大多数 国家合同法规定的出卖人承担担保责任的方式包括继续实 际履行合同、解除合同、降低价金、赔偿损失 ，但均未对这 些承担担保责任方式的优先次序进行规定。新近修改的《德 国民法典》首次将继续履行请求权置于优先行使的地位 ，即 存在权利瑕疵担保责任的情况下 ，买受人先向出卖人主张继 续履行以获得没有瑕疵的买卖物。在主张未果时方能解除合 同、降低价金或请求损害赔偿以替代给付。这也就是说买受 人不能立即解除合同，从而使自己摆脱合同义务 ，而是原则 上必须给予出卖人继续履行的机会。 与此相关的另一个问题是，当第三人向买受人主张权利 时,买受人由此而支出的正常费用和诉讼费用是否属于出卖 ****利瑕疵担保责任的范围 ？许多国家在立法和实践中确定 这项费用由出卖人承担。如《法国民法典》第 1630条规定， 买受人有关请求履行担保义务之诉所引起的诉讼费用 ，以及 原告所支付的费用，买受人有权向出卖人请求。美国在实践 中的做法是，如果第三人胜诉，买方则可以从卖方那里补回 所支付的法律费用以及失去货物价值的损失。 我国《合同法》 第七章“违约责任”中的第 113条规定，当事人一方不履行 合同义务或者履行合同义务不符合约定 ，给对方造成损失的 2016全新精品资料-全新公文范文-全程指导写作-独家原创 5 / 9
损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失 ，包括合同履行 后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预 见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。这里的 损失赔偿额是否包括卖方因违反权利瑕疵担保责任而支出 的诉讼费用和其他费用呢 ？我国学者对此问题基本上未作探 讨。根据权利瑕疵担保的规定，卖方负有担保其交付买方的 标的物不受任何第三人干扰的义务。当第三人向买方主张标 的物的权利时，买方进行救济或诉讼是其维护自己对标的物 的权利的必然结果。而此时卖方已经违反了权利瑕疵担保的 义务，因此由卖方承担买方支出的正常费用和诉讼费用是适 宜的。根据公平原则，卖方应承担其不合理转移有权利瑕疵 标的物而使买方遭受损失的责任。 四、对出卖****利瑕疵担保责任的免除问题规定得不够 全面。 《合同法》第151条规定，买受人订立合同时知道或者 应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的 ，出卖人不负瑕 疵担保责任。该条规定的内容比较概括。 美国《统一商法典》第 2—312条规定，“买方有理由知 道”标的物存在权利瑕疵时 ，卖方的担保责任可以改变或取 消。英国《1979年货物买卖法》第12条第3款也有类似的 规定。相比之下，大陆法系的规定比较严格。 《德国民法典》 第439条第款规定，即使买受人明知标的物上设定有抵押权、 土地债务、定期金债务、船舶抵押权或者质权等负担的 ，出 2016全新精品资料-全新公文范文-全程指导写作-独家原创 6 / 9
卖人亦负有排除此类负担的义务。 《意大利民法典》第 1482 条第3款规定，如果买卖物上存在的担保或者约束已告知买 受人，买受人不得要求解除契约 ，出卖人在买受人受到追夺 时仍应承担责任。综上可见，大陆法系国家解决问题的方法 比较可取。这是因为担保其出卖的标的物不负担任何第三人 的权利是卖方的一项基本义务。买方知道标的物上负有第三 人的权利只是意味着买方认识到其对标的物的权利可能受 到干扰，而不能说明买方同意在标的物受到追夺时卖方不负 担保责任。如果规定卖方因此不负担保责任 ，则将买方知道 或应当知道标的物有瑕疵的注意义务等同于请求卖方承担 违约损害赔偿的权利，意味着限制了买方的权利 ，减轻了卖 方的义务，使买卖双方的权利义务呈现出不平衡的状态。但 是买方明知标的物上有第三人的权利而接受 ，在标的物受到 追夺时也应承担一定的责任，买方可以要求卖方返还对价和 其支出的其他正常费用，而不能要求损害赔偿。其次，采取此 种做法有利于商品流转。如果规定买方知道或者应当知道标 的物有权利瑕疵卖方即不负担保责任 ，则增加了买方注意标 的物是否有瑕疵的义务，这无疑为合同的订立设置了一道屏 障,增加了当事人订立合同的成本。 五、缺乏双方通过协议改变出卖人的权利瑕疵担保责任 的规定。 这是我国《合同法》并未规定的内容。买卖双方通过协 2016全新精品资料-全新公文范文-全程指导写作-独家原创 7 / 9
议改变出卖人的权利瑕疵担保责任已为英美法系和大陆法 系国家的立法广泛承认。既然权利瑕疵担保责任的规定并非 强制性规定，则《合同法》应当允许买卖双方当事人在合同 中对权利瑕疵担保进行约定。至于约定的范围 ，可以参考美 国《统一商法典》第 2— 312条第款的规定，即允许当事人根 据契约自由和公平合理的原则 ，共同约定加重或者减免出卖 人的权利瑕疵担保责任。当然 ，这种约定也不能是随意的。 参照《德国民法典》第 443条的规定，对当事人以协议约定 加重或减免出卖人的权利瑕疵担保责任应进行一定的限制 一方面，在约定加重出卖人的责任时应适当注意出卖人的权 利、义务的平衡。另一方面 ，在约定减免出卖人的责任时应 注意对买受****利的保护。 六、缺乏设定买受人的通知义务，这也是合同法未涉及 的内容。 为了保证商品的流通性，《联合国国际货物销售合同公 约》第43条设定了买受人这一义务，要求买受人在知道第三 人对其的权利和要求后 ，尽快通知出卖人，如因可归责于买 受人的事由而未尽通知义务或通知迟延 ，出卖人亦可免除权 利瑕疵担保的责任。 因此笔者认为，《合同法》应像《公约》 那样规定，买受人应当在知道或者应当知道第三人的权利或 要求后的一段合理时间内，将这一权利或要求的性质及时通 知出卖人，否则就丧失其要求出卖人就此承担权利瑕疵担保 责任的权利，但出卖人知道第三人的此权利或要求及其性质