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论所有权保留
翟云岭 大连海事大学法学院 教授
关键词: 所有权保留;分期付款买卖;所有权保留的设定
内容提要: 所有权保留制度系解决分期付款买卖双方当事人之间权益分配的最佳模式，但《合同法》第134条对所有权保留的规定值得检讨。学者对于所有权保留法律性质的见解颇多，笔者认同所有权保留系担保性所有权的观点，并指出所有权保留应以明示方式设定，其适用范围不限于动产。所有权保留约款应与买卖合同同时达成或至迟于标的物交付前完成。
一、所有权保留的基本价值与界定
据学者考证，所有权保留制度(Retention of Title)可以溯及至古罗马法时代。《十二铜表法》第6表第8条规定，“出卖的物品纵经交付，非在买受人付清价款或提供担保以满足出卖人的要求的，其所有权并不转移。” [1]但是对于所有权保留制度的广泛承认与运用，则始自19世纪后，根植于分期付款买卖及其衍生的各种交易形式的普遍流行而对于交易安全与便捷的期待。在分期付款买卖方式下，出卖人债权实现之价值形态与买受人实现使用价值形态的非同步 文章来源：中顾法律网
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性，使出卖人在交付标的物后面临的价金难以收回之风险成为阻碍该类交易方式发展之羁绊。而所有权保留制度以价金之清偿作为标的物所有权转移的前提条件，此种利益平衡机制成为解决分期付款买卖双方当事人之间权益分配的最佳模式，同时，该项制度亦暗合了现代法上的权利分化之现象。 [2]
德国学者赖纳·斯罗德指出，“这种担保方式(所有权保留)对于当事人双方均有好处。在买受人不践行债务时，出卖人可以取回标的物;买受人则能在不必立即支付买卖价金的情况下获得对标的物的使用，尤其是通过对标的物的再转卖或再加工，买受人往往才有能力来偿还价金债务。由于具有其他担保方式所无可比拟的这些优点，所有权保留的担保方式在交易生活中发挥着重要作用。” [3]王泽鉴教授的评价为，“保留所有权之主要功能，虽在于保障债权，但亦深具社会经济意义，盖出卖人之债权既获保障，可籍分期付款方式大量出售货物，并可舍弃通常为保全价金而附加之各种苛严条款，其于增加生产，促进经济发展，改善民生，贡献甚巨。” [4]林诚二教授则称，在附条件情形下(包括分期付价)，买受人受有利益(Interest)，如分期付款之优惠及使用收益标的物，减低其成本;反之，出卖人则须负担进货、标的物因买受人使用而贬值及时间等成本及危险，于会计处理上则列为负资产(Negative Equity)，故成本增加，显然此际，双方当事人之议约力居于平等地位，亦符合债权契约之等价交换观念， 文章来源：中顾法律网
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此所以英美法承认Add-on clause(所有权保留约款)之法律效力。
[5]
应当予以重申的是，尽管所有权保留制度与分期付款买卖密切关联，但是，分期付款买卖并不必然附有所有权保留;同时，所有权保留亦不仅仅在买卖形式中出现， “凡是有一方先占有、使用标的物，并依照约定分期向标的物支付价款的情形，均可有所有权保留之附着。” [6]
我国大陆首次明确承认所有权保留制度的法律为《合同法》。该法第134条对所有权保留的表述为，“当事人可以在买卖合同中约定，买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”依文义解释规则，《合同法》对当事人约定保留标的物所有权作出了严格限制：只有在买受人未履行支付价款或其他义务即买受人违约时，出卖人才能保留标的物所有权，当事人之相关约定方为有效。 [7]按反面解释规则，如果买受人未违约，则出卖人不得保留所有权。如此以来，标的物所有权何时转移于买受人则不无疑问：是标的物交付时?还是价款全部支付时?抑或是按违约与否予以确定?显然，这将使所有权的变动处于一种不确定的状态，极不利于交易安全。
[8]毫无疑问，上述表述与各国立法例并不一致，亦与学界公认的观点有差异。依多数学者的主张，所谓所有权保留，是指在买卖合同中，买受人先占有、使用买卖标的物，但在双方当事人约定的特定条件(一 文章来源：中顾法律网
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般为价金的一部或全部清偿)成就前，出卖人仍保留标的物的所有权，条件成就后，标的物的所有权始移转于买受人。 [9]笔者认为，我国《合同法》之上述规定值得检讨，其“创新”价值颇值怀疑，应予以修正。
值得注意的是，我国《物权法》第9条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第23条规定，“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”上述两条所谓“法律另有规定的除外”中的“法律”系仅指解决 “因物的归属和利用而产生的民事关系”的《物权法》本身，抑或是亦包括规范债权债务关系的《合同法》在内的其他法律?换言之，《合同法》确定的当事人约定所有权保留的约款得否有效则不无疑问。在笔者看来，只要法律规范是用来确定物权变动行为的，则不论其表现形式如何，均应当被解为前述之“法律”。
二、关于所有权保留的类型化说明
(一)简单的所有权保留(Simple Retention of Title)
即通常所称的所有权保留，为所有权保留的基本形式。保留所有权的客体仅限于根据买卖合同约定而占有的特定标的物，所保障的价金债权亦仅以该特定标的物的价金为限。德国学者认为，《德国民法 文章来源：中顾法律网
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典》第455条对于简单所有权保留的规定为不完美的规定(Unvollkommene Regelung)，故在实践中又产生了其他形式的所有权保留。
(二)扩张的所有权保留(Extended Retention of Title)
指所有权保留所保障的债权除了本合同产生的价金债权之外，还扩张到出卖人或其关联方。此种形式的所有权保留条款通常表述为，“在所有出卖人与买受人基于生意关系而产生的或正产生的出卖人的债权被清偿之前，商品所有权仍然属于出卖人。” [10]在德国，尽管此种形式的所有权保留受到学者的质疑，但是司法判例却予以确认，它通常发生在商人之间的交易中。具体有两种类型，即余额结转所有权保留(Kontokorrentvorbehalt，又称往来帐户的所有权保留)与康采恩所有权保留(Konzemvorbe-halt)。前者多发生在买卖双方有经常性的业务往来场合，它不要求所有权保留的效力投射至债务人的一切债务，而是只要在双方的往来帐户中余额达到平衡时，保留标的物的所有权即可移转于买受人。 [11]此种形式为英美法系及日本所采;后者将主体括及至双方当事人所属的集团，其客体涉及一切债务，换言之，在此种形式的所有权保留中，所有权移转所要求的延缓条件是买受人须清偿其对于多个债权人的已存债务和未来债务，而这多个债权人与出卖人构成康采恩关系。德国司法实践中只有一件判例公开认同了康采恩式所有权保留。德国学术界指称此种形式的所有权保留 文章来源：中顾法律网
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违背了《德国民法典》第138条规定的善良风俗。因为康采恩式所有权保留不能确定，使所有权关系难以证明和确定;同时将第三人拉人保留买卖的约定中，造成对于出卖人担保过甚，而限制了买受人的经济活动自由，并实际上免除了出卖人的所有权移转义务。学界的反对导致自1999年1月1日起，新增加的《德国民法典》第455条第2款确定：如果约定所有权保留是以买受人清偿第三人，特别是与出卖人具有关联关系的企业的债权，此种所有权保留约定无效。
(三)延长的所有权保留(Prolonged Retention of Title)
在此种所有权保留形式中，买受人被授权对于尚未完全付清价金的标的物再次转让。但是此种授权应当满足两个条件：第一，只限于商业企业，且在买受人低价出卖标的物时，若不构成善意取得，则第三人不能取得标的物的所有权;第二，出卖人同意买受人出让标的物，是以买受人将其再次转让标的物而发生的未来债权预先让与给出卖人为条件的。若再次转让发生的债权的处分权受到债权让与禁止的限制，则所有权转移不得进行。延长的所有权保留包括追索的所有权保留与聚合的所有权保留。前者一般适用于买受人为中间商的情形，在标的物被买受人转售时，根据当事人的约定，出卖人取得买受人转售标的物所取得的利益或者买受人对于被转售人的价金债权;后者的买受人多为制造商，是指当标的物被加工成新产品时，出卖人按照约定对于该产品的全部或部分享有所有权。 文章来源：中顾法律网
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(四)复杂的所有权保留
指在一个系统中包含上述两种或两种以上所有权保留的类型。
[12]
三、对于所有权保留的法律性质评介
国内外学者对于所有权保留法律性质的见解颇多。但是归纳起来可确定为所有权构成理论、担保权构成理论及游离于上述理论之中的中间理论三种类型。
(一)所有权构成理论
系自所有权移转视角予以观察的结果。具体包括如下观点：
1.“附停止条件所有权转移说”。此为德国、日本通说，亦为我国台湾与大陆学者认同的主流学说。 [13]承认物权行为独立性的立法认为，在所有权保留买卖合同中，买卖合同即债权合同已完全成立、生效，并不附任何条件，所附条件的是移转所有权的物权行为。即以价金之清偿或完成特定条件作为标的物所有权移转的停止条件。 [14]而在不承认物权行为独立性的立法例中，物权行为系债权行为的当然效果，故以移转所有权为目的的物权行为为作为债权行为的买卖合同所摄涵。附停止条件的所有权宜理解为所有权移转的效果因买卖合同附有停止条件而受到限制。 [15] 文章来源：中顾法律网
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2.“部分所有权转移说”。德国学者Raiser(赖札)认为，在所有权保留买卖中，出卖人与买受人对于买卖的标的物享有所有权。换言之，买受人对于其占有的标的物享有部分所有权，该部分所有权是随着各期价金之给付而逐渐转移的。日本学者铃木则以“削梨”理论解释之。他认为，在所有权保留买卖中，对于标的物的归属关系处于一种浮动状态，出卖人与买受人均不得具有完全的所有权，亦不属完全不具有所有权，所有权有如削梨一般，随价金之支付而逐渐由出卖人一方移转到买受人一方。 [16]
3.“区分所有权说”。1930年，美国法学家L. Vold在其发表的一篇题为“附条件买卖中的区分所有权利益”一文中，提出了“区分所有权利益”的理论(the Theory of Divided Property
Interest)。他认为，在附条件买卖中，货物在技术上属于出卖人而在实际上属于买受人，只是通常无法以精确的词句来描述这种利益的确切范围。我国台湾学者林咏荣教授则将出卖人所保留的所有权称之为法定所有权(Legal Tide)，而将随同物之占有移转于买受人的所有权称之为实益所有权(Beneficial Title)，一旦买受人付清全部买卖价金时，则一并获得法定所有权。
(二)担保权构成论