B2C电子合同中仲裁条款的效力(doc 13页)

随着电子商务的发展，电子合同越来越多地运用于电子交易。电子商务高速度、高效率、低成本的特性，使得电子交易市场充斥着大量的格式合同。特别是在消费者的电子交易（ＢｕｓｉｎｅｓｓｔｏＣｏｎｓｕｍｅｒ，通常简称Ｂ２Ｃ）中，不论是在线消费者还是在线商家，由于交易额普遍较小，当事人根本无暇磋商，消费者购买货物或接受服务往往以接受网站的格式合同为前提。尤其引人注意的是，在这些格式合同中，常常包含一些仲裁条款，这些仲裁条款对消费者有没有拘束力，将会成为每一个消费者关心的问题。

一、Ｂ２Ｃ电子合同中仲裁条款的特点阐释

目前的Ｂ２Ｃ电子合同多为格式合同，但由于格式合同表现的方式并不同，据以进行交易之当事人接受合同条款的意思表示的方式也有所不同。在这类格式合同中，合同条款包括仲裁条款通常是由合同提供者事先拟定，而消费者基本上没有机会参与合同条款的制订，只能被动地接受。对于具体的仲裁条款，网络商家通常通过以下途径强加给消费者：（１）在消费者或用户加入某一社区或购买某一商品或服务时，必须接受其“使用条件”的规定，而在“使用条件”

仲裁协议当事人及仲裁意愿等方面发挥着重要作用，目前，大多数国家的法律均要求仲裁协议采用书面形式。１９５８年订于纽约的《承认与执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）第２条第２款规定：“‘书面协议’一词系指当事人所签署的或者来往书信、电报中所包含的合同中的仲裁条款和仲裁协议。”从该条的规定可以看出，对于当事人所签订的仲裁协议或合同中的仲裁条款，不仅需要书面的形式，而且要求双方的签字。那么对于以数据电文和电子邮件形式存在的“电子合同中的仲裁条款”是否符合《纽约公约》和各国国内法的要求呢？使用电子签名是否满足传统上手书签字的功能呢？对此，目前理论界基本上已得出了肯定性的结论，在各国的立法和司法实践中也得到了初步肯定。在１９９６年联合国的《电子商务示范法》在数据电文与书面形式、传统手写签名与电子签名的问题上采取“功能等同法”解决二者之间的矛盾之后，新近各国有关电子商务尤其是电子签名的立法以及仲裁的立法中，几乎无例外地承认了电子合同和电子签名的效力。如美国２０００年的《国际与跨州电子商务签章法》第１０１条，欧盟１９９９年通过的《关于建立有关电子签名共同法律框架的指令》第５条，中国２００４年的《电子签名法》第４条和第１４条等；其他如澳大利亚、新加坡、韩国、印度、菲律宾等等，也先

后承认了“电子合同”满足书面要求、电子签名符合传统手写签名的效力。另外，英国、德国、瑞士、中国香港等国家和地区的仲裁法也纷纷扩大解释“书面”的含义，使之包涵以数据电文形式订立的仲裁条款。

再次，接受Ｂ２Ｃ电子合同中的仲裁条款通常未必是消费者的真实意思表示。电子仲裁条款如要具有法律效力，在实质要件上，则需要缔约当事人具有行为能力、意思表示真实、合同内容合法。对于电子合同的仲裁条款最大的挑战是意思表示问题，因为许多仲裁条款都没有当事人之间的协商，主要是作为格式合同的一部分而被一揽子接受的。在Ｂ２Ｂ（ＢｕｓｉｎｅｓｓｔｏＢｕｓｉｎｅｓｓ）合同中，商家之间实力对等，如果一方愿意接受这类格式合同，合同中的仲裁条款无疑具有法律效力。但在Ｂ２Ｃ电子合同中，普通的消费者可能根本没有阅读该仲裁条款，或即使阅读了，也未必真正理解该条款的确切含义以及其所可能带来的后果。因此，很难说接受这些电子格式合同的条款是消费者真实意思的表示。而且相对于经营者而言，消费者是作为相对弱势群体参与市场活动，各国出于本国公共利益的需要，通常在立法中对消费者采取强制性保护措施以平衡经营者与消费者之间的力量对比，这就使Ｂ２Ｃ电子合同中的仲裁条款的效力存在着不确定性。

二、Ｂ２Ｃ电子合同中仲裁条款的效力分析

鉴于上述Ｂ２Ｃ电子合同中仲裁条款的独特性，理论界对该合同的效力存在着广泛的争议。Ｂ２Ｃ电子合同强加仲裁条款于消费者的方式，应该说对在线公司和消费者各有利弊。对在线公司而言，由于互联网的全球性和无边界性，公司无法知道消费者的位置，如果发生纠纷，允许消费者在其惯常居所地起诉的话，在线公司就可能仅因为维持了一个网址，而受制于世界任何地方的法院管辖或冲突法的适用，这无疑会增加公司的运营成本和经营风险。而且，受制于越多的法律和法院，相应的成本就越高，其结果使得中小型企业难以涉足电子市场，最终损害的是电子商务和互联网的发展。通过明确约定仲裁条款，就可以排除消费者向其本国法院起诉的权利，将所有与产品相关的纠纷集中在某一特定地区进行解决，并且可以避免消费者集体诉讼的情况，减少了经营者的交易成本和风险。

但反对者认为，完全采用上述观点，可能损害或忽视对消费者的保护，纵容公司故意回避对消费者有利的法律，从而损害消费者的利益，并最终危及消费者对于电子商务的信心。消费者一旦对电子商务丧失信心，将直接影响在线公

司货物的销售和服务的提供，最终必将阻碍电子商务的发展。

上述两种观点争议的焦点在于如何保护消费者的利益。而在争议解决过程中，消费者利益的保护主要取决于案件处理过程中适用何处的法律，争议解决的方式对消费者利益的影响则相对较小。从目前各国已有的法律适用规定来看，合同中没有作出法律适用约定的情况下，自动适用消费者居住地国法律；如果有约定，则该法律适用的约定条款不得剥夺消费者所在地强行性法规对消费者的保护。如美国《统一计算机信息交易法》第１０９条、欧盟１９８０年《关于合同义务法律适用的公约》第５条和１９８７年《瑞士联邦国际私法法规》第１１４条等都有此类规定。因此，如果在仲裁过程中，恰当地适用法律，同样能够达到保护消费者利益的目的，而不能断然推论承认仲裁条款的效力就会损害消费者的利益。

格式合同尽管被认为在一定程度上违反了契约自由原则，但由于它有着自身的优势，而且已广泛应用于人们的日常生活，各国立法往往在一定条件下认可其法律效力。电子商务是为了交易的高效率、低成本，才利用电子的手段进行交易。这种交易的环境和方式本身，就决定了交易当事人

之间相对缺少协商。因此，对于电子合同中的仲裁条款，我们不能一概予以拒绝，而应该区别对待。

１．从目前各国电子商务的实践来看，为防止提供格式合同方的欺诈行为和保护消费者的权益，对电子商务中格式合同都规定了一定的限制：即被提供格式合同方要有预先审视的机会和明示同意，也就是说消费者或被授权方对于格式合同有预先审视合同实质性内容的机会，并通过一定的行为明示表示同意。例如，美国《统一计算机信息交易法》第１１２条不仅对当事人或其电子代理人审查的机会和表示同意的行为作出了不同的规定，而且对“审查的机会”和当事人“同意的表示”进行了特别的要求。我国合同法第三十九条第一款也赋予了提供格式合同的一方应提请对方注意有关责任免除或限制条款的义务，即“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

仲裁条款是格式合同中的争议解决条款，其重要性不亚于合同的实质性条款。在当事人没有接受该格式合同时，合同中的仲裁条款当然不具有法律效力。如果当事人接受了