Ｎｏ．９，２０１１　现代商贸工业　

Ｍｏｄｅｒｎ　Ｂｕｓｉｎｅｓｓ　Ｔｒａｄｅ　Ｉｎｄｕｓｔｒｙ　２０１１年第９期　

不纯正不作为犯问题研究　

严永亮　

（中南财经政法大学刑事司法学院，湖北武汉４３００７４）　

摘要：不纯正不作为犯作为不作为犯罪理论的核心，一直以来备受大陆法系刑法学家关注。试图通过对不纯正不作　

为犯概念和理论发展的阐述以及不纯正不作为犯理论中等置问题以及不纯正不作为犯的构成要件等问题进行论述，以期　

达到抛砖引玉之目的，引起理论界对不纯正不作为犯更加深入、细致的研究。　

关键词：不纯正不作为犯；等价值性；构成要件　

中图分类号：Ｄ９　文献标识码：Ａ　文章编号：１６７２—３１９８（２０１１）０９—０２３５—０２　

１　不纯正不作为犯的概念及发展过程　

不纯正不作为犯（亦称不真正不作为犯）的理论研究最　

早可以追溯到１９世纪，因当时的刑法学受到自然科学“无　

不能产生有”的观点的影响，不作为理论开始引起各国刑法　

理论研究的重视。按照“无不能产生有”的观点，不作为即　

是“无”，因而不可能像作为行为那样对“有”这一结果具有　

原因力。但事实情况是不作为在很多时候能现实地引起危　

害结果的发生。因而以１９世纪的德国法学为中心，展开了　

对不作为犯罪的理论研究。　

首先开始区分不真正不作为犯和真正不作为犯并提出　

因果关系的问题的是１９世纪德国法学者Ｈ・卢登（Ｈ・Ｌｕ－　

ｄｅｎ）。后来又历经以迈耶（Ｍ・Ｅ・Ｍａｙｅｒ）为代表的违法性　说、纳格勒（Ｊｏｈａｎｎｅｓ　Ｎａｇｌｅｒ　１８７６一ｌ９５１）的“保证人说”以　

及后来赫尔穆特．迈耶提和阿明．考夫曼（Ａｒｍｉｎ　Ｋａｕｆ—　

ｍａｎ）对“保证人说”违反罪刑法定主义的质疑，一步一步地　

将不纯正不作为犯的研究推向深入。　

由此看来，不作为犯的理论研究比作为犯要复杂的多，　

而不纯正不作为犯作为不作为犯理论的核心，其理论研究　

的复杂性在不作为犯的基础上又向前推进了一个层次。　

我国刑法没有明确规定不作为的一般概念。刑法理论　

认为，所谓不作为，是指行为人具有实施某种行为的特定义　

务，能够履行而不履行的危害行为。关于不纯正不作为犯，　

刑法亦没有作出规定，历来争论也比较大，关于不纯正不作　

为犯的见解主要有三种：　

（２）《刑法》中对商业秘密的“重大损失”和“造成特别严　

重的后果”规定的太原则化，不够具体。　

（３）与其他国家的法律比较，我国在商业秘密这一领　

域，对于政府或有关机关的保密问题存在着立法空白。对　

于向政府提供的商业秘密，假设政府部门没有尽到保密义　

务，将商业秘密转卖，那么权利人的合法权益就难以得到有　

效的救济。　

（４）目前在权益保护上较注重诉讼的方式，继而忽视了　

很多其他的有效解决争端的方式，如可以采取仲裁，协商的　

方式，也应当提倡企业做好事前防范的工作。　

（５）考虑到商业秘密的特殊性，我国法律仍然欠缺对商　

业秘密的程序保护。　

（６）现行立法商业秘密保护的规定过于分散片面，没有　

一部统一完整的商业秘密法律保护制度，这也是我国商业　

秘密保护上不同于美国的地方。　

３完善我国商业秘密保护的建议　

３．１实体法方面的完善建议　

（１）修改《反不正当竞争法》中的过于原则性操作性不　

强的规定，立法上充实《反不正当竞争法》的内容。　

（２）对于目前经常出现的“跳槽”员工侵犯商业秘密的　

问题，我国《劳动法》和《劳动合同法》中对竞业禁止义务应　

有更合理的规定。　

（３）我国商业秘密法律保护缺乏惩罚性赔偿金制度，　

《刑法》的实施仍然存在其处罚力度过轻的弊端。　

（４）商业秘密损害赔偿数额确定上不明确，应当加以明　

确。　

（５）明确国家秘密和商业秘密的区别，国家秘密的法理　

基础是公权，而商业秘密的法理基础是私权。　

（６）要增加向政府或有关机构提供商业秘密的保护问　

题。　

（７）完善侵犯商业秘密的法律责任，在现有的基础上，　一方面可以借鉴民法中的责令侵权人返还商业秘密附着　

物，防止侵权影响扩大，赔礼道歉及赔偿损失的民事责任，　

另一方面可以借鉴美国的禁令救济制度，即当存在实际的　

或威胁性的商业秘密侵权行为时，法院可以下禁令，并可以　

在商业秘密不存在时根据原告的请求解除此项禁令以弥补　

损害赔偿制度的不足　

（８）增加网络环境下的商业秘密的保护问题的规定。　

网络环境下的商业秘密侵权行为已经日益严重。由于网络　

的不确定性以及犯罪的隐蔽性很强，侵权手法具有高技术　

性，使得网络商业秘密侵权更加猖獗，我国有必要在法律上　

特别是《刑法》上加以规定。　

３．２程序法上的完善　

（１）对于侵犯商业秘密的案件，首先要考虑的举证责任　

的分配，我国一贯主张“谁主张谁举证”的，但是考虑到商业　

秘密的特殊性，我认为应该对商业秘密的举证加以特别规　

定。另外，在举证内容上法律也应予以更加明确的指示。　

（２）对于商业秘密案件的公开审理问题，法律应该予以　

明确规定，若涉及商业秘密的证据不得公开开庭出示，同　

时，参与诉讼的人员有保密义务和失密责任，在侵犯商业秘　

密案件的管辖级别上，考虑到商业秘密的专业性，由中级以　

上人民法院来审理较为合理。　

参考文献　

［１］窦桂兰，刘斌斌．浅析商业秘密的法律保护［Ｃ］．兰州大学研究　

生学位论文．　［２］李眷华，王合新．论我国商业秘密的立法完善［Ｊ］．河北法学，　

２００４，（１）．　［３］刘春田，郑璇玉．商业秘密的法理分析ＦＥＢ／ＯＬ￣．北大法律信息　

网，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃｈｉｎａｌａｗｉｎｆｏ．ｃｏｍ．ｃｎ／．　［４］彭学龙．商业秘密法律保护世纪回顾［ＥＢ／ＯＬ］．中国民商法律　网，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃｉｖｉｌｌａｗ．ｔｏｍ．ｏｎ／．　

作者简介：严永亮（１９８９一），男，江苏盐城人，中南财经政法大学刑事司法学院２００８级本科生，研究方向：刑法学。　

２３５

～　Ｎｏ．９，２０１１　现代商贸工业　

Ｍｏｄｅｒｎ　Ｂｕｓｉｎｅｓｓ　Ｔｒａｄｅ　Ｉｎｄｕｓｔｒｙ　２０１１年第９期　

第一种观点认为，不纯正不作为犯是“不为法律所期待　

的一定行为因而惹起一定结果发生的场合”，这种观点认为　

只有在结果犯中才能成立不纯正不作为犯，以危害结果的　

发生作为该当要件之一。　

第二种观点认为“以不作为形式而犯通常以作为形式　

实施的罪”成立不纯正不作为犯。我国刑法学界认同此种　

见解。　

第三种观点认为，“由不作为而实现以作为形式所规定　

的犯罪构成要件的场合是不纯正不作为犯”，此为日本学界　

之通说。　

笔者认为，第一种观点将不纯正不作为犯囿于结果犯　

的场合有失偏颇，原因在于其否认了不纯正不作为犯存在　

未遂的可能。例如，某公司职员甲在加班时打盹，醒来后发　

现取暖炉中的火烧着了桌子上的文件，因为害怕别人发现　

自己的不小心，于是转身离去。但就在火势稍大时，值班门　

卫赶来将火扑灭　按照第一种观点分析甲则不能构成放火　

罪的不纯正不作为犯，这显然是不合适的。第二种观点，即　我国学术界通说也存在些许问题，原因就在于“通常”是一　

个不容易准确界定的概念，因为犯罪的方法方式并不总是　

不变的，以“通常”加以界定有损刑法严谨规范的形象。相　

比之下，第三种观点把“以不作为的方式实现了法规中以作　

为的形式规定的犯罪构成要件的犯罪称为不纯正不作为　

犯”的做法更具合理性。　

２不纯正不作为犯的等置问题　

纳格勒认为保证人是指在发生某种犯罪结果的危险状　

态中，负有应该防止其发生的特别义务的人。按照保证人　

说，作为犯的犯罪构成要件是禁止导致发生构成要件结果　

的作为，这一犯罪构成要件还可以另外解释为是禁止保证　

义务人不防止结果发生的不作为。即以保证义务为媒介把　

不作为与作为在构成要件上进行等置，对不纯正不作为犯　

按照作为犯处罚。　

纳格勒（Ｎａｇｅｌｅｒ）的“保证人说”提出以后，赫尔穆特．　

迈耶以及阿明．考夫曼等即提出了按照保证人说处罚不真　

正不作为犯的做法违反罪刑法定主义原则的观点，原因就　

在于保证义务（作为义务）并没有规定在犯罪构成要件中，　

据此而对不真正不作为犯的处罚是利用类推解释而违反罪　

刑法定主义原则。　

２．１等置问题的提出　

笔者认为，不纯正不作为犯天生地具有存在结构和价　

值结构的二象性。一方面，不纯正不作为犯系不作为实现　

的犯罪，其本质是不作为。从存在论的角度看，一个是不作　

为，一个是作为，二者具有截然不同的结构基础；而另一方　

面，不纯正不作为犯事实上引发了本该由作为才能实现的　

犯罪，与作为犯一样，都侵害了相同的法益，也就是说不纯　

正不作为犯与作为犯具备了在同一犯罪构成要件下评判的　

价值结构。但是，不同的存在结构使得对不纯正不作为犯　

的处罚始终无法排除违反罪刑法定主义原则的嫌疑。因　

此，这就需要寻找一个媒介来填补二者在存在结构上的空　

隙，使不作为与作为可以进行等价，从而避免违反罪刑法定　

原则的嫌疑，这就是等置问题。　

２．２等置问题的核心——构成要件的等价值性　

所谓等价值性，是指“违反作为义务所生侵害在法定构　

成犯罪事实上与以作为手段引起者有同等价值”，刑法理论　

关于不纯正不作为犯与作为犯的等价值性判断问题，存在　

如下分歧：（１）主张在作为义务中判断等价值性。即认为作　

为义务有程度之区别，仅仅是单纯违反作为义务还不能成　

立不纯正不作为犯，需要达到一定程度。那么达到什么样　

的程度才可以呢？这就是等价值性判断的问题了；（２）主张　

等价值性独立于作为义务。即认为要成立不纯正不作为犯　

一２３６一　只违反作为义务还不够，还需要以等价值性为独立要件，将　

不作为实行犯罪与作为实行犯罪进行等价。联邦德国１９６０　

年和１９６２年的刑法草案中首先引入了等价值性独立于作　

为义务的观点。　

在这两种观点的取舍上，笔者赞同陈兴良教授的观点，　

即认为“从作为义务及其程度难以对等价值性做出科学的　

判断，应当从作为义务以外寻找不纯正不作为犯与作为犯　

等价值性的判断标准”　

２．３　构成要件的等价值性的判断标准　

处罚不纯正的不作为犯是强制他人为一定的行为，从　

某种程度上说是限制行为自由的做法，因此必须尽量慎重，　

以体现刑法以处罚行为为原则，以处罚不作为为例外。构　

成要件等价值性的判断应当综合不作为犯罪的全部事实，　

加以综合评价。具体来讲，应该根据以下三个标准判断：　

（１）排除构成要件的特别行为要素，就是把犯罪构成要件中　

不可能由不作为来实现的犯罪抽取出来，比如强奸罪，抢劫　

罪等；（２）不作为的全部事实，这是决定不作为实施的犯罪　

与作为实施的犯罪在同一构成要件下是否能进行等价的前　

提；（３）不作为人的原因设定，即在不作为人不作为之前，是　

否已经设定了向侵害法益方向发展的因果关系。如果是，　

则成立不纯正的不作为犯，否则不然。　

不纯正不作为犯的成立要件。　

任何形式的犯罪的成立最终都将归结到成立要件的认　

定上，不纯正不作为犯也不外乎此。如何认定不纯正不作　

为犯的成立，大陆法系的刑法理论界观点不尽一致，归结起　

来主要有两要件说、三要件说、四要件说以及六要件说。笔　

者认为，其争论的核心问题无非是：（１）作为的可能性是否　

为不纯正不作为犯成立要件；（２）等价性是否为不纯正不作　

为犯的成立要件。以下，笔者将就此二问题进行论述。　

首先，关于作为的可能性是否应当列人不纯正不作为　

犯的构成要件。笔者看来，认为作为可能性已经包含于作　

为义务中的见解是错误的。原因就在于，作为的可能性是　

以人的能力为标准来认定的。人并非总有能力，如重病在　

床的子女就不具有赡养老人的能力。需要说明的是，关于　

等价值性要件实际上在以上不同观点的见解中都已经直接　

或者间接地加以了反映。笔者在此论述是因为我国刑法理　

论界对等价性的研究并不深入，有些教科书或者学术著作　

甚至根本不予提及。笔者认为，既然不纯正不作为犯可以　

现实地引起作为犯的全部构成要件，说明其危害性质和程　

度与作为犯相比至少说是有相当性的。引入等价值性判　

断，有助于在符合罪刑法定原则的前提下保证定罪的准确　

性。其次，等价值性的理论研究在实践中有助于构建更加　

合理的刑法体系，法律的目的在于保护法益，但却必须以公　

正、合理、科学的刑法体系为前提。因此，笔者认为我国刑　

法理论应当将等价值性作为不纯正不作为犯的成立要件之　

一。　综上，笔者同意四要件说，即成立不纯正不作为犯当具　

备：（１）行为人依法具有特定的行为义务；（２）行为人具有作　

为的可能性；（３）行为人不履行；（４）不作为具有与作为的等　

价值性。　

参考文献　

［１３吴律克．论不纯正不作为犯［Ｊ］．魅力中国，２０１０，（１）．　［２］［日］日高史博，王树平译．不作为犯的理论［Ｍ］．北京：中国人民　

公安大学出版社，１９９２．　

［３２高铭喧主编．中国刑法学［Ｍ］．北京：中国人民大学出版社，　ｌ９８９．　

［４］黎宏．日本刑法精５（．Ｉ－Ｍ］．北京：中国检察出版社，２００４．　Ｅｓ３陈兴良．当代中国刑法新境域［Ｍ］．北京：中国人民大学出版社，　

２Ｏ０７．