阴阳合同现象及解决对策
摘要：我国《招标投标法》被人们称为投资、建设领域的“阳光法案”，自2000年1
月1日正式实旋以来，对于整顿我国建筑市场，规范招标投标活动起到了积极作用。但由于项目建设中最终的决定权仍被少数人所垄断，加上权力寻租、金钱交易、行
政干预、人为操作、“红包”竞争、权色交换等等，在招标投标活动中依然存在许多
不正当的竞争和不规范的行为，建筑市场混乱的问题还没有从根本上得到解决，特
别是招标投标工作中存在的问题还很突出。本文分析了“阴阳合同”的原因，并针对这一现象提出相应的解决对策。
关键词：建筑工程招标投标阴阳合同立法完善
YinY ang contract phenomenon and countermeasures
Abstract:
“The law of biding and tendering”of the people’s republic of China。called as“the sunlight bill“in investment and construction industry，implemented officially since January 1，2000，has played a positive role of reorganizing our national construction
market，regulating tendering and biding．But because in the project construction the
power of final decision—making is still monopolized by the minority，in addition the transaction between authority and money，the administrative intervention，the artificial operation，”the red bag”(money put in a red envelop as bribe or something)competition，power and sex exchange and so on，many improper competitions unregulated
behaviors still exist during tendering and biding．The problem of chaotic construction
market has not been solved fundamentally，with the prominent problems existing in .
This paper analyzes the the reasons of "YinY ang contract" appearing, aiming at this phenomenon to put forward corresponding solutions.
Key words：
Construction Projoct Tendering and biding
Y inyang contract Legislation consummation．
“阴阳合同”在合同管理中是最令人感到棘手的问题，这种现象在建筑领域由
来已久，其产生的危害有目共睹。各级政府职能部门下大力气，采取了一系列措施，
但几年的实践证明收效甚微。据了解，机关、国有企事业单位签定“阴阳合同”的
比例小于2％；房地产企业中国有企业小于20％，股份公司小于10％，民营企业大
于95％。。机关、国有企事业单位签定“阴阳合同”的比例极低，究其原因是因为
这类发包人的发包项目为非营利性项目居多，加上有上级主管部门与政府审计部门
的介入，利益成分较少和多方监督使得“阴合同”不易成熟。
为什么“阴阳合同”会有如此强大的“生命力”?能做到“野火烧不尽，春风
吹又生”，这种现象的存在必然有它存在的“价值”。从当事人的角度推理，为什
么要制定“阴合同”?说明“阳合同”有让当事人不满意的地方。为什么不在缔结
合同时就制定“阳合同”?那么就是说有些条款不能写进“阳合同”。为什么不能
写?这些条款与现行的法律、法规相背。既然违背法律、法规的条款仍然不借以制
定“阴合同”的方式实现，这里面就有“利益”这个原动力的驱使。
一、产生“阴阳合同”的根本原因
产生“阴阳合同”的原因可以用简单的一句话概括：规避政府监管。
这句话看似简单，但深入分析之后却又让人深思。各种“阴阳合同”的表现形
式尽管不一，但归纳起来，“阴合同”主要有以下三方面与“阳合同”不同；垫资、
压价、肢解发包。这几种行为都是发包人追求利益最大化的手段，同时也是我国政
府主管部门所严格禁止的行为。“阴阳合同”正是发包人的利益最大化要求与政府
监管之间矛盾冲突的产物。
1．垫资。所谓“垫资”是指投资者即业主在不给付工程款的情况下，要求施
工企业带资施工到工程一定部位，或要求施工企业在工程开工前预交一定数额的工
程抵押余(保证金)。垫资的方式主要有带资施工、形象节点付款、低比例形象进度
付款和工程竣工后付款等。
关于垫资问题，尽管国家部委对垫资行为有不少禁止性的规定，这些规定都属
于规章，没有一部法律对垫资行为进行限制，即禁止垫资的规定还没有上升到法律
问题。
由于我国现行的法律和行政法规并没有明文禁止施工企业垫资，因此根据《合
同法》的规定带有垫资条件的合同并不必然无效，但是建设行政主管部门从规范建
筑市场交易秩序的良好愿望出发，对“垫资”始终持禁止态度。因此在实务操作过
程当中，如果招标文件中有垫资要求，将很难通过招标文件备案程序：而如果在合
同中加入垫资条款，又很可能无法通过合同备案程序。这样一来，开发商的市场需
求和政府监管就产生了第一对矛盾，当这一矛盾无法通过正常的途径予以解决时，
“阴阳合同”的产生就不足为奇了。
2．压价。招标人与投标入的信息不对称是工程建设项目招标投标活动中的一
大特点。尤其是从招标人的角度来看，招标人通常希望利用其在交易活动当中的优
势地位，在确定价格上尽可能的掌握主动，将价格控制在最低。但由于信息不对称
现象和相关法律禁止性规定的存在，招标人的这种要求是很难通过合法渠道实现
的；开标前，招标人对投标人的报价一般是很难预测和控制的，而在确定中标人前，
按照《招标投标法》第43条的强制性规定，招标人是不能与投标人就投标价格进
行谈判的。即使确定了中标人，按照人们对《招标投标法》第46条的一般理解，
合同价必须等于中标价，否则就是订立了“违背合同实质性内容”协议，这也是为
法律所禁止的。因此，招标人从利益最大化的角度出发，迫切的希望打破这种“信息不对称”，将价格的控制权掌握在自己手中，特别是在担心投标人之间可能的串
标行为从而使报价被人为抬高时，招标人打破这种信息不对称的要求就更加强烈
了。
招标人打破信息不对称的要求与《招标投标法》规定的政府监管产生了第二对
矛盾。当这种矛盾无法通过合法渠道予以解决时，招标人则不得不通过其他方式规
避政府监管。例如，有的招标人通过故意泄露标底来控制各投标人的报价。这种方
法虽然违反了“标底必须保密”的强制性规定，但招标人却有可能因此获得符合自
己预期的中标价。又如，有的招标人干脆抛开有形建筑市场，先通过所谓“内部招
标”确定中标人并签订“阴合同”，然后再由中标人协助组织“围标”并签订一‘个
仅供备案用的“阳合同”。这种先“内部招标”再“围标”的模式由于摆脱了政府