建设工程施工合同法律风险与防范管理

施工合同是建设工程的主要合同，是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据，也是明确承发包双方的权利义务关系的依据。施工合同因其标的物——建设工程的本身的特点决定了其合同具有特殊性、合同履行具有长期性、多样性、复杂性等特点，这导致了施工合同存在着高风险，如因地质地基、水文气象条件、工程设计变更等引起的环境和技术方面风险。除此外，施工合同还存在着许多法律风险，尤其在目前建筑市场处于买方市场的情况下，因承发包交易过度向发包人倾斜，使承包人处于不利的地位，承担着过多风险。建筑施工企业如果能够有效地分析施工合同潜在的法律风险，通过强化合同管理做好风险的防范和控制，合理转移风险，就能避免不必要的法律风险，防止减少企业损失，最大限度地维护企业的合法权益，赢得企业生存。

一、建设工程施工合同常见法律风险

1、施工合同违反法律法规强制性规定的风险。

工程施工合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整，法律、行政法规和部颁规章中调整建设工程施工合同的强制性规范有很多，这是因为建设工程的质量关系着千千万万个人的人身安危。建筑施工企业必须依法经营，确实遵守法律法规的相关规定，保障工程质量和安全，维护建筑市场秩序，否则将承担相关的法律责任。

就施工合同而言，根据2004 年10 月25 日最高人民法院公布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，如果存在以下五种情形：一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；四是承包人非法转包建设工程的；五是承包人违法分包建设工程的，施工合同将会被认定无效，得不到法律保护，甚至要承担相关的法律责任。

2、签订存在缺陷、显失公平的合同。

建筑施工企业在施工合同中处于不利的地位，施工合同文本草稿也往往是由发包方提供的，如果施工企业接到发包方提供非示范合同文本草稿后，不做详细审查就全盘接受，就可能在签订的合同中存在条款不齐全、不完善，承发包双方的权利义务失

衡，如在合同条款中缺少因第三方影响造成工期延误或经济损失的条款，没有转移风险的担保、保险等相应条款，限制承包方索赔等过于苛刻的权利限制条款，发包方免责条款等。一旦签订此类合同，将使施工企业承担极大的风险。

3、合同履行过程中的风险。

建设工程施工周期有多长，施工合同的履行期就有多长。因此在这一阶段施工企业面临最多的风险，除环境和技术方面的风险外，可能还会遇到以下种种风险：

①施工企业的项目管理人员对项目的管理制度执行不力，管理不到位，或工作安排指挥错误和过失，导致不能全面履行合同，发生工程质量安全事故或其它事故。

②发包人资信因素风险。发包人履约能力差，由于发包人经济情况变化，

无力支付工程款，或者发包人信誉差，不诚实，有意拖欠工程款。

③分包造成的风险。由于选择分包商不当，分包商违约，不能按质按量按时完成分包工程，将影响整个工程进度或发生经济损失。特别是发包人强行指定的分包商。

④发包人驻工地代表或监理工程师工作效率低，不能及时解决问题或付款，或者发出错误指令。

4、其他方面的风险。

施工企业还面临着要素市场价格上涨的风险，材料设备不合格或供应不及时的风险，垫资施工的风险等。

二、强化施工合同管理，提高风险防范水平

施工合同法律风险尽管客观存在，但并非不可避免，通过强化施工合同管理，提高风险防范水平，就能尽量减少或避免施工合同风险。

一个企业合同管理的质量主要表现在合同的签约质量和履行质量上，提高合同签约质量的关键是加强事先设防，而提高合同履行质量的关键是加强过程控制。只有在合同的签订和履行两大方面把好了质量关，才可以从根本上提高合同管理质量。同样，强化施工合同管理也包括强化施工合同的签订管理和强化施工合同的履行管理两大方面。

（一）强化施工合同签订管理，做好事先设防。

强化合同签订管理体现了一种防患于未然的法律要求，只有把管理重点提前到合同签订之前和之中，尽可能完善合同条款，才可能最大限度地避免漏洞，预防今

后可能出现的风险。

1、施工企业首先要熟悉和掌握工程施工的有关法律法规，注意行政许可范围以及资格注册、行业准入条件等。涉及工程施工的法律法规是保护工程承发包双方利益的法定根据，施工企业只有熟悉和掌握这些法律法规，依据法律法规办事，才能增强用法律保护自己利益的意识，有效地依法控制工程风险。

2、施工企业在投标前需要审查该建设工程项目是否合法，发包方是否为工程项目的合法主体。另外还要了解发包人的资信情况，发包人对项目工程的资金到位率，后续资金来源能否保证等。

在取得招标文件后，施工企业应当进行深入研究和分析，正确理解招标文件，吃透业主意图及要求；全面分析招标人须知，详细审查图纸，复核工程量，分析合同文本，研究投标策略等。投标时要精心编制投标法律文件，尽可能在标书中在作出响应投标文件实质性条款的情况下，作出有利的选择。根据发包人提出的要求，逐条进行研究，再作出是否能够承诺。

3、签订比较完善的施工合同，这是做到事先设防的关键所在。施工企业在签订施工合同中要尽量避免业主单方面苛刻条件，对业主单方面提供的合同文本草稿要进行详细审查，尽量完善合同，确保企业利益能得到最大保护。

虽然法律规定合同双方具有平等的法律地位和权利，但实际的经济交往中，绝对的平等是不存在的，特别施工合同，施工方往往处于下风。有的业主往往会在未发中标通知书之前，提供条件苛刻的非示范文本合同草案，要求施工企业无条件全部接受，把相当一部分风险转嫁给施工单位，缺乏对业主的权利限制性条款和对承包商保护性条款。施工企业要尽可能地了解各方面的可靠信息，坚持原则，运用策略，运用政策法规，尽可能修改完善，避免风险，千万不可盲目迁就，轻率接受，否则会后患无穷。

要签订比较完善的施工合同，施工企业可以要求发包方采用建设部和国家工商行政总局制定的《建设工程施工合同示范文本》，或者参照《示范文本》的规定拟定相关条款。

4、要完善施工合同的签约管理，还要在企业管理制度上落实科学合理的合同管理模式。把合同签约权具体分解为合同洽谈权、审查权和批准权，对合同经办人员授予合同洽谈权，负责考察合同对方的主体资格、资信情况、经营范围、履约能力等，即对合同的真实性、可行性负责；由企业具体部门如经营开发部的人员以及