质疑无效合同的“相对无效”

摘要：对于合同的效力问题，学界的争论由来已久，合同在成立之后，其效力问题成为经久不衰的热点研究领域，很多学者对部分合同划入无效合同的范畴多有疑虑，为了能够更好的阐述合同的效力问题，学者引进了相对无效合同这一概念。笔者认为，其实就中国目前的法治现状和国民法制意识的构建程度看来，其实并无必要，本文将从对绝对无效与相对无效划分的合理性分析和对所谓我国大陆合同

法无效制度实践中的困境的释怀两方面进行阐述。

关键词：无效合同；绝对无效；相对无效

对契约关系的调整，乃是私法中最为核心的部分，如何实现当事人的意思自治成为了现代民法理论最为关注的焦

点问题，我国学者从德日等先进的大陆法系国家的理论研究中找寻对我国司法现状具有现实帮助意义的理论和实践经验，为我国的民事法律制度的建设以及法治国家的最终达成，有着不可替代的作用。其中对于合同的效力问题，学界的争论由来已久，合同在成立之后，其效力问题成为经久不衰的热点研究领域，而1999年新《合同法》的实施，为这一研究开辟了新的理论研究平台。然而，在做有关的研究的时候，多数学者对《合同法》第五十二条规定的无效合同存

在诸多质疑，认为其对合同无效的规定太过绝对，会导致国家对正常的交易秩序的干预过于频繁和严厉。主动审查合同的效力是法律赋予法官的权限，也是法院裁判权的范围。但是，对相对无效来说，则不必要实行严格的国家干预，也就是说，是否主张合同无效可以由当事人特别是受害人决定。

①在这里，王利明先生引入了一个在我国《合同法》中并不存在的概念，即相对无效。

一、绝对无效和相对无效释义

合同的无效，是指合同因欠缺法定生效要件而受到法律的否定性评价，使当事人的合同得不到被赋予合法的法律效果的一种状态。合同无效制度是强制性法规对当事人之间的合同进行评价后得出的一种否定性结论，它体现了国家立法对合同当事人的控制，也是国家立法介入私人活动领域的一种表现。②

王利明先生认为，在我国合同法理论中并不存在相对无效的概念，谈到合同无效一般认为是指绝对无效。这种理解是不无道理的。绝对无效确实代表了合同无效的典型类型和典型形式。他认为，在一般情况下，无效合同是绝对无效、当然无效，任何人都可以主张无效，法院也可以依职权审查，主动宣告无效。但这只是就无效合同的一般类型而言，即一般的合同无效都是因为违反了法律的强制性规定或公序良俗，但某些特殊的合同尽管具有违法性，但只是涉及特定第

三人的利益。如果这种合同都认定为绝对的当然的无效，即允许任何第三人主张合同无效未必妥当。因为一方面，此种合同是否损害第三人利益，只有第三人知道，其他人未必了解，而允许其他人越俎代庖，未必符合第三人的利益和意志。因此，应区分合同的绝对无效和相对无效。①

第一，无效合同的国家干预性。由于无效合同具有违法性，因此对此类合同应实行国家干预。但是，对于相对无效合同来说，则不必实行严格的国家干预，也就是说，是否令该类合同归于无效可以由受害人决定。

第二，无效合同的不得履行性。就是说，当事人在订立无效合同以后，不得依据合同实际履行，也不承担不履行合同的违约责任。但对于相对无效的合同来说，是否主张继续履行可以由受害人自己决定。

第三，绝对无效合同是绝对的、当然的无效。但在相对无效的情况下，不生效只是一种暂时的状态，它仍然存在着生效的可能性。相对无效和可撤销的合同是极为相似的。也正因为如此，可撤销的合同也常常被称为相对无效的合同。

梁慧星老师在其《民法总论》中提出，法律行为无效以无效效果范围为标准，可以分为绝对无效和相对无效。绝对无效不以当事人为限，任何第三人均可以主张其无效，无效效果受到限制，相对无效仅当事人一方可以主张。崔建远老师也在新版的《合同法》中认为，合同无效是自始、绝对、

当然的无效，任何利害关系人均可以主张，但参考台湾地区民法81条1项后段和日本民法94条2项"双方当事人虚伪表示不得对抗善意第三人"的规定，区分不同情况而设置绝对无效和相对无效可能更为灵活、合理。③

由此可见，学界对于在合同法中仅对无效合同规定了单一的绝对无效是一片检讨之声，都主张应对合同无效进行区分，并提出了相对无效的概念，然而笔者却认为，其实在中国现阶段的法治现状观之，大无此必要。

二、对绝对无效与相对无效划分的合理性分析

按照学界的看法，绝对无效是因合同违反了法律保护社会公共利益的规定，而相对无效则是违反了保护个人利益的规定。但在某些情况下，社会利益和个人利益，是很难区别的。绝对无效与相对无效在区分上的困难，实际上产生于"指示性"的公共秩序与"保护性"公共秩序在区分上的困难（前者表现为禁止性规范，后者表现为保护性规范）。④在我国，这种区分则反映在强行性规定中的"效力性规范"与"取缔性规范"的区别上，但最主要的是在"效力性规范"的认定上。合同无效一般只限于违反"效力性规范"的合同，而违反取缔性法律规范并不必然导致合同无效，只有部分违反取缔性规范的合同才有可能无效。⑤可见，从规范层面看，我国合同法对合同无效的认定只是停留在是否无效上，止步于对"效力规范"的认定这一步，并未对"效力性规范"或"取缔

性规范"作进一步分解，以求得从规范层面来区分合同的绝对无效和相对无效。所以，从利益的角度来区分，这一标准是模糊的，缺乏可操作性。

其次，所谓绝对无效是指合同成立时就不发生当事人意欲实现的法律效果，是为自始无效，而相对无效是指在特定人主张时，合同无效才溯及合同成立之时，亦不产生当事人预期的法律效果，同样为自始无效。这就表明无论是绝对无效还是相对无效，均为自始无效。因此，合同绝对无效和相对无效的区分标准缺乏合理性。

合同绝对无效和相对无效在理论上最大的区别表现在

主张无效的权利主体范围的不同上。一般认为，有权主张合同绝对无效的人，具有范围广泛性的特点，但这并不意味着任何人都可行使这一权利。就合同当事人而言，并非任何情况下双方当事人都可主张无效，因为在很多情况下，绝对无效仅对一方当事人不利。就合同当事人的利害关系人而言，当事人特定财产权利的承受人一般为利害关系人，但其特定财产承受人身份的确定尚取决于该合同效力的有无者却应

当除外。与此同时，合同当事人的普通债权人也并非在任何情况下都有权主张合同无效，只有当合同无效会造成其损失时，方可主张。此外，对于法院和仲裁机构，在司法实践中，合同未进入司法程序之前，奉行"诉讼恒定"原则的司法机关，是没有任何理由主动去认定合同效力的，当然就不可能主动