从一则现实案例看合同从给付义务和附随义务的区别
摘要：股权转让合同的主要交易标的为转让方所转让的股权，交易双方办理完毕股东工商变更登记，股权转让款项支付完毕，合同主给付义务即履行完毕；现实中，大多数受让方受让股权的目的是经营标的公司，因此，股权转让过程中交易双方有可能会担负其他从给付义务或者附随义务，而从给付义务和附随义务的区分在理论和实务界均存在很
大的争议，本文拟从现实的案例入手，厘清从给付义务和附随义务的主要几点区别，并就股权转让提出自己的建议。
关键词：股权转让主给付义务从给付义务附随义务
一、股权转让的现实案例导入
有这样个案例：甲公司持有A公司90%的股权，后甲公司将持有的90%股权依法转让给了乙公司，双方签订了股权转让协议，并办理了A公司的股东变更登记手续。后来，乙公司有部分股权转让尾款未向甲方支付，甲方催要无后向人民法院提起诉讼，要求乙方支付股权转让尾款；案件审理过程中，乙方提起反诉，称其所委派的人员经营A公司过程中，发现甲方曾控制A公司经营并掌握着会计凭证和会计账簿等资料，虽然甲方在股权转让时已经向乙方移交了大部分会计资料，但乙方认为仍有小部分会计凭证没有移交，其不支付
尾款是因为甲方并未全部履行合同，甲方抗辩称股权转让合同中并未约定交付会计资料的义务，且会计资料已经全部移交给乙方。
二、甲方应当向乙方全部移交A公司的会计资料
假设甲方将持有的A公司股权转让给乙方之前，确实控制或占用A公司的公章、会计凭证和账簿资料，且没有向乙方全部移交，则甲方应当承担向乙方移交的法律义务，笔者认为可以从以下几方面探讨其合理性。
（一）根据《会计档案管理办法》规定，公司会计凭证和会计账簿至少保存15年，A公司应当保存其全部会计资料。公司存续期问，所有的会计凭证和会计账簿在法定保存期内都具有使用价值，可以供公司或者其他主体查阅使用，甲方若确实尚有部分会计资料不移交，将可能对公司日常经营带来障碍，这显然不妥；且若如本案所述，A公司不能全部掌
握公司经营的所有会计资料，显然不符合《会计档案管理办法》的规定。
（二）甲方只有移交了全部的会计资料才能实现股权转让交易的全部目的。乙方受让甲方持有的A公司90%股权的目的是经营A公司，甲方股权转让完成后即与A公司不再存在股权上的法律关系，甲方继续持有A公司的会计凭证和会计账簿没有必要，而且这将导致股权转让协议目的无法全部实现，影响A公司正常经营；未来乙方再次出售A公司股权
时，可能会因尚不掌握部分会计资料导致交易流产，因此，从维护交易安全和实现交易目的的角度，股权转让完成后，如果甲方确实掌握着A公司部分会计资料，甲方应当向乙方移交。
（三）A公司拥有其所有会计资料的所有权。我国《公司法》第三条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。”会计资料作为公司财产的部分，理应由A 公司自己占有、使用。会计资料是公司会计工作人员，根据公司经营情况，以货币为主要计量单位，反映和监督公司经营活动的文件资料。会计资料通过使用者读取资料记载的信息发挥作用，而记载会计信息的文件资料恰是公司所购买和制作，因此，A公司当然拥有所有会计资料的所有权，而所有权本身是对抗第三人的种财产权利，未经所有人许可，其他人不可妨害和侵害。实际上，甲方作为A公司股东期问，控制A公司部分会计资料，这本身即是不合规的行为，违反公司所有权与经营权相分离的基本原则。
三、甲方移交会计资料属于甲方的从给付义务
乙方在受让股权前未聘请会计师和律师对标的公司进
行尽职调查，属于乙方缔约前工作疏忽，但从法律角度，甲方应当移交所有会计资料，那么，在股权转让协议未约定的情况下，甲方移交会计资料的义务是哪种民事义务？笔者认为应该属于甲方的从给付义务，分析如下。
学理上，根据民事义务履行的依据或基础不同，可以将民事义务分为基本义务和附随义务。基本义务的履行以法律法规的明确规定和当事人的明确约定为基础；法律法规没有明文规定，当事人也无明确约定情况下，为了维护交易对方权益和交易安全，交易方根据诚实信用原则应当履行的民事义务，为合同附随义务，合同附随义务在我国《合同法》中有明确规定，例如《合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”此处的“通知、协助、保密等义务”即是理论界界定的合同附随义务。基本的合同义务又根据履行行为的特征不同分为主给付义务和从给付义务。主给付义务是合同设立时确定，可以决定合同类型的给予债权人相应权益的义务，例如买卖合同中债务人向债权人交付标的物的义务；从给付义务通常情况下是在合同主给付义务之外增加给付内容、采取相应完善措施或者完成其他的事项的义务。
要明确本案中甲方交付给乙方会计资料的义务类型，我们首先需要对上述义务的特征做简要的区分。
合同主给付义务和附随义务区别明显，合同主给付义务决定了合同的性质，而后者不具有该特征。例如，买卖合同、租赁合同等类型不同的合同，出卖方或者出租方交付的主要标的不同，但均可能具有通知、协助、保密等义务；合同主
给付义务出现争议时具有可诉性，合同主给付义务不能得到履行情况下，守约方可向有管辖权的争议解决机构，如人民法院寻求解决，而单独关于附随义务的争议不具有可诉性；另外，合同主给付义务的不履行将导致合同的不能继续履行，合同相对方可以同时拒绝履行对应的合同义务，如买卖合同中，如出卖方不能按照合同约定交付标的物给买方，买方有权拒绝支付款项或者对价，而合同附随义务的不履行不影响合同主给付义务的履行。本文现实案例中，甲方向乙方转让持有的A公司的股权，已经办理完毕工商变更登记手续，合同的主给付义务已经履行，因此，本案的争议不属于合同主给付义务之争。
那么，甲方应当向乙方交付会计资料的义务是从给付义务还是合同附随义务？这需要我们对从给付义务和合同附
随义务的区别作出简要回答。实际上，从给付义务和合同附随义务的区别在理论界和实践中争议较大，划分标准也不尽统。我们可以通过分析本文案例，对从给付义务和附随义务作出主要特征上的区别：首先，从给付义务的不履行可能导致对方行使同时履行抗辩权，假设甲方掌握的部分会计资料恰好是A公司股权转让年度当年的资料，则A公司需要该部分资料制作资产负债表、利润表等财务报告，需要聘请审计师对该部分财务数据进行审计，以此为基础进行公司的工商年检公示，如果甲方拒不交付，A公司无法完成上述工作，
其正常经营根本无法进行，因此，会计资料的是否交付会异常重要。笔者认为，此时乙方可以行使同时履行抗辩权。而附随义务的不履行不会导致合同交易方同时履行抗辩权的
行使。其次，因从给付义务发生争议，当事人可以寻求有管辖权的机构起诉解决。正如前文所述，甲方交付会计资料成为乙方委派人员顺利并正常经营A公司的必要条件，如甲方拒不交付，乙方可以在本案中提出反诉或者寻求另案解决。但若甲方交付会计资料属于附随义务，根据附随义务的特征，乙方仅能要求对方赔偿附随义务不履行所造成的损失，这显然无法达到本案中股权转让的交易目的。第三，附随义务比较明确的规定在我国《合同法》中，如该法第六十条、第九十二条等规定，附随义务在我国属于法律规定产生的民事义务，而我国法律并没有规定从给付义务的内容，一般可以由当事人自由约定，例如本案中甲乙方在股权转让前，在合同中就甲方交付会计资料进行明确约定。则甲方的从给付义务的履行就有了约定上的依据。当然，即使不进行约定，甲方的该等义务也不能免除。
四、笔者建议
公司股东转让其所持有的公司股权是常见的法律和市
场行为，按照国家工商行政管理总局关于办理股东变更登记的规定，股东转让其所持有的公司股权，应当签订协议作为工商登记备案的文件。现实中，股权转让协议签订双方如具
备充足的信任关系，则股权转让过程中出现法律风险的概率相对较小；反之，并不相互熟悉的交易双方签署股权转让协议，买方应当对交易的标的情况做比较详细的尽职调查，然后将交易方所应承担的合同主给付义务、从给付义务、合同附随义务约定清楚，尤其重要的是将交易方应当履行的给付标的和给付内容约定清楚，还原到本案中，乙方在尽职调查的基础上应当将甲方向乙方交付的股权、文件或者会计资料在合同中列举清楚，以避免因交付内容不清楚、不确定导致纠纷产生，甚至诉诸诉讼手段。在交付标的和内容清楚，违约责任明确的情况下，因争议发生诉讼的概率将大大降低。
合同附随义务包括哪些内容 核心内容：合同附随义务包括哪些内容？通知义务、协助义务、保密义务以及其他附随义务。而其他附随义务从第六十条中用以等字表示仍可以有其他的附随义务，当中还包括注意义务和保护义务。接下来为您详细介绍。 我国《合同法》第60条规定当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。从这一条可以看出，附随义务至少具有三个方面的内容，即通知义务、协助义务与保密义务。下面将分别阐述这三种义务以及其他附随义务。 1、通知义务。通知义务又称告知义务，是指负有对有关人利益的事项的通告使其知晓的义务。合同的履行及合同目的的实现，需要当事人通力配合，其中需要双方互通信息的情形，多有所在。如果依据诚信原则，当事人应当主动地通知对方，此时便可认为有通知义务存在。合同法中关于通知义务有很多明确的规定，比如《合同法》第230条出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承
租人，第256条承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施，第278条隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查，第309条货物运输到达后，承运人知道收货人的，应当及时通知收货人，第384条保管人应当按照约定对入库仓储物进行验收，保管人验收时发现入库仓储物与约定不符合的，应当及时通知存货人，等等。综合起来说，通知义务包括：说明义务，如出卖人在交付标的物时，应如实向买受人说明有关标的物的使用、维修及保养方法等；忠实报告义务，如代理人应及时向被代理人报告被代理事务的情况；瑕疵告知义务，如赠与有瑕疵物品时，应将标的物的瑕疵如实告知受赠与人；此外还有迟到告知义务、地点及其方式的通知等。 2、协助义务。协助义务又称为协作义务，指合同当事人应互为对方行使合同权利，履行合同义务提供照顾和便利，促使合同目的圆满实现。它要求当事人在缔约过程中承担协力义务；在履约中，当事人应当顾及另一方及其标的物的状况，最大限度地运用其能力和一切可以运用的手段实现对方的正当愿望，以利于合同的适当履行。合同关系终止后，当事人应当协助对方处理与合同相关的事务。如《合同法》第240条出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行义务的，由承租人行使索赔的权利。承租人行使索赔权利的，出租人应当协助，第259条承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义
合同法复习资料（完全版） 合同与合同法的概述 合同的概念：是指平等主体（自然人、法人、其他组织）之间设立、变更、终止民事权利和义务关系的协议。 合同法的原则：1、平等原则：民法的根本原则，当事人双方权利义务平等，责任对等。 2、自愿原则：调整当事人双方的民事法律关系，基本原则之一。 3、公平原则：当事人之间权利义务公平合理。 4、诚实守信原则：在伦理道德，法律规范的双重约束作用下。 5、保护公序良俗禁止权利滥用原则：具有社会规范性以及防止权利使用过当。 6、具有法律约束力原则：合同法的纲领，具有指导和补充作用。 合同的成立（订立） 合同订立概念：合同当事人为建立具体合同关系，将相互意思达成一致的合意过程。 合同订立要件：1、两个或两个以上的当事人。2 合同订立的方式（程序）：当事人订立合同采用要约和 （一）要约概念：是希望与他人订立合同的意思表示。 要约要件：1、向客观存在的人做出意思表示2、以订立合同为目的。 3、要约内容具体、明确。 4、要约经要约人承诺，即受法律约束。（二）承诺概念：承诺要约人同意要约的意思表示。 承诺要件：1、受要约人向要约人作出。2、对要约明确表示同意。 3、内容与要约表示同意。 4、在承诺期限内作出。 承诺方式：以书面通知为准。 （三）要约邀请概念：要约引诱，希望他人向自己发出要约的意思表示。 要约与要约邀请的比较 1）要约是当事人主动愿意缔结合同的意思表示，而要约邀请（要约引诱）是当事人表达某种意愿的事实行为，是希望他人向自己发出要约的意思表示。 2）要约中含有当事人愿意承受拘束的意旨；要约邀请本身无任何法律意义。 3）要约的内容要具备订立合同的必要条款；而要约邀请则不必具备。 合同的内容和形式 合同的内容包括（合同的权利）和（合同的义务）： （一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法 合同权利：即债权。包括1、请求权2、相对权3、抗辩权 合同义务：即债务。包括1、给付义务2、附随义务 合同的形式：1、口头形式（录音只作为证据）2、书面形式（实质性的合同内容载体）
从一则现实案例看合同从给付义务和附随义务的区别 摘要：股权转让合同的主要交易标的为转让方所转让的股权，交易双方办理完毕股东工商变更登记，股权转让款项支付完毕，合同主给付义务即履行完毕；现实中，大多数受让方受让股权的目的是经营标的公司，因此，股权转让过程中交易双方有可能会担负其他从给付义务或者附随义务，而从给付义务和附随义务的区分在理论和实务界均存在很 大的争议，本文拟从现实的案例入手，厘清从给付义务和附随义务的主要几点区别，并就股权转让提出自己的建议。 关键词：股权转让主给付义务从给付义务附随义务 一、股权转让的现实案例导入 有这样个案例：甲公司持有A公司90%的股权，后甲公司将持有的90%股权依法转让给了乙公司，双方签订了股权转让协议，并办理了A公司的股东变更登记手续。后来，乙公司有部分股权转让尾款未向甲方支付，甲方催要无后向人民法院提起诉讼，要求乙方支付股权转让尾款；案件审理过程中，乙方提起反诉，称其所委派的人员经营A公司过程中，发现甲方曾控制A公司经营并掌握着会计凭证和会计账簿等资料，虽然甲方在股权转让时已经向乙方移交了大部分会计资料，但乙方认为仍有小部分会计凭证没有移交，其不支付
尾款是因为甲方并未全部履行合同，甲方抗辩称股权转让合同中并未约定交付会计资料的义务，且会计资料已经全部移交给乙方。 二、甲方应当向乙方全部移交A公司的会计资料 假设甲方将持有的A公司股权转让给乙方之前，确实控制或占用A公司的公章、会计凭证和账簿资料，且没有向乙方全部移交，则甲方应当承担向乙方移交的法律义务，笔者认为可以从以下几方面探讨其合理性。 （一）根据《会计档案管理办法》规定，公司会计凭证和会计账簿至少保存15年，A公司应当保存其全部会计资料。公司存续期问，所有的会计凭证和会计账簿在法定保存期内都具有使用价值，可以供公司或者其他主体查阅使用，甲方若确实尚有部分会计资料不移交，将可能对公司日常经营带来障碍，这显然不妥；且若如本案所述，A公司不能全部掌握公司经营的所有会计资料，显然不符合《会计档案管理办法》的规定。 （二）甲方只有移交了全部的会计资料才能实现股权转让交易的全部目的。乙方受让甲方持有的A公司90%股权的目的是经营A公司，甲方股权转让完成后即与A公司不再存在股权上的法律关系，甲方继续持有A公司的会计凭证和会计账簿没有必要，而且这将导致股权转让协议目的无法全部实现，影响A公司正常经营；未来乙方再次出售A公司股权
合同法归纳总结 一、合同的概念及其特征。 1.本质：民事法律行为，要素：意思表示 2.一种民法上效果的合意——意思表示一致 3.以设立、变更、终止特定民事权利义务关系为目的 4.合同必须建立在当事人各方平等，自由的基础上。 二、合同法的作用 1.与市场运行：交易主体，对象与合意。 2.与自主自愿：意思自治，合同自由 3.公平正义：主体平等、欺诈、胁迫、乘人之危、格式条款、诚实信用（缔约过失、附随义务） 4.经济效益：情势变更原则，效率违约理论。 5.道德伦理：诚实信用原则 6.与社会发展：以个体的自由来推动社会的发展 三、合同法的原则 （一）基本原则 1.合同立法的依据 2.解释、补充合同法的准则 3.解释、评价和补充合同的依据 4指导当事人行为 （二）合同自由原则 1.缔约自由原则——当事人可以自由选择是否订立合同 2.自由选择相对人 3.自由决定合同内容 4.有权依法变更或解除合同 5.有权选择合同的形式 （三）鼓励交易原则 1.严格限制无效合同的范围 A.绝对无效：违反法律强行性规定，社会公共利益及公共秩序。
B.相对无效：效力待定 C:下列情形合同无效：第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十三条规定：合同中的下列免责条款无效： （一）造成对方人身伤害的； （二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 2.合同订立制度：承诺效力——非实质性修改且要约人未及时反对。 3.可撤销合同制度中倡导变更而非撤销。 4.限制违约解除的条件 （四）合同正义原则 1.给付与对待给付的等值性：双方得失应该相等，自愿真实，除非自由意志受到他人侵害； 2.风险的合理分配：交付主义 3.合同分配其他类型的合同负担:附随义务、债务履行费用的分担。 三、合同的分类 （一）有名合同与无名合同 1.有名合同：如买卖，赠与，租赁合同。 2.无名合同：非典型性合同，法律并未赋予这类合同一个名称，如演出合同，信用卡合同，瘦身美容合同。 A：纯粹无名合同：不包含任何有名合同的事项 B：混合合同：在有名合同中增加其他有名合同内容，例如承租人将卖给出租人的财产来冲抵租金； C：准混合合同：在有名合同中增加无名合同的内容，如租赁合同中约定承租人定期给出租人家做清洁来冲抵租金； 3.无名合同更多的适用于民事法律行为和合同法总则的规定，同时参照类似
合同法中的合同附随义务 中的是依合同关系发展情形且根据诚实信用原则所产生的为保障给付利益的实现之义务。根据我国《合同法》第60条规定：当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。该条款中所说的通知、协助和保密的义务，就是当事人履行合同时的。下面由编辑在本文为您详细介绍合同附随义务的法律知识。 一、附随义务的法律特征 1、附随义务不是合同约定中必然存在的义务，相反，是在合同约定之外具有或然性的义务； 2、附随义务的产生直接来自于法律的规定，但是其产生以诚实信用原则为其基本法律理念和是否产生的判断标准；
3、附随义务产生的目的旨在使合同当事人的利益得到最大程度上的实现； 4、附随义务不仅可以产生于合同关系存续期间，而且可以在缔约过程中和合同关系结束后的阶段存在，例如缔约人在缔约过程中尽力促成合同缔结的协助义务、出卖人在标的物交付时阐明注意事项的告知义务、医生手术时不得在体内遗留微型手术器械之保护义务、完毕后不向他人泄漏相对方的的保密义务等。 二、附随义务的内容 债之关系为一种发展性之过程。附随义务是在债之不断发展过程中表现为不同的义务，唯其产生不得脱离诚实信用原则，其功能仅为辅助给付义务的实现，我国《合同法》第60条规定当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。这是附随义务在我国《合同法》
中的具体体现。从这一条可以看出，附随义务至少具有三个方面的内容，即通知义务、协助义务与保密义务。 此外，《合同法》中对附随义务内容的规定大体包括了以下几个方面： 1、通知义务：又称告知义务，指合同当事人应将对合同相对方利益有重大影响的事项告知对方的义务。关于告知义务，《合同法》第158条、第191条、第228条、第230条、第232条、第256条、第257条、第278条、第298条、第309条、第338条、3第370条、第373条、第384条、第389条、第390条、第399条、第413条等分别作了规定。 2、说明义务：合同当事人对合同相对方利益有重大影响的事项负有向对方说明义务。《合同法》除了在总则中规定格式条款提供者对免责或限责条款的说明义务外，还在分则第199条、第231条、第304条、第307条、第324条、第356条、第383条等中作了较为具体的规定。
《合同法》综合试题(附答案)
合同法综合试题及答案( 一) 一、单项选择题(在每小题的四个备选答案中，选出一个正确答案，并将正确答案的序号填在题干的括号内。每小题1分，共30分) 1.下列选项中体现合同关系相对性的是( ) A.租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力 B.债务人无偿处分其财产使债权人的债权受到侵害，债权人可请求人民法院撤销债务人的处分行为 C.债务人向债权人交付标的物被第三人毁坏时，债权人追究第三人的侵权责任 D.当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任 2.在确定无名合同的法律适用时，首先应考虑适用( ) A.合同法的一般规则 B.类似的有名合同的规则 C.买卖合同的一般规则 D.交易习惯 3.甲明知自己的车子被盗，仍然积极地与乙磋商订立车子买卖合同，致使乙花费一定的订约费用，甲对乙的订约费用可基于( )获得赔偿。
A.违约责任 B.侵权责任 C.缔约过失责任 D.违约责任或缔约过失责任 4.甲对乙声称：“我正在考虑卖掉家中祖传的一套家具，价值10万元”，乙立即向甲表示：“我愿意以10万元价值购买此套家具”。下列判断正确的是( ) A.甲对乙的表示构成要约 B.乙对甲的表示构成承诺 C.甲对乙的表示构成承诺 D.乙对甲的表示构成要约 5.我国《合同法》对要约生效的时间采取( ) A.发信主义 B.到达主义 C.了解主义 D.以上答案都不对 6.甲向乙发出要约，乙于5月10日收到要约，于6月15日发出承诺，当时已超过了承诺期限，该承诺于6月20日到达甲处。甲随即通知乙该承诺有效，通知于6月26日到达乙处，则合同于( )成立。 A.6月20日 B.6月15日 C.6月26日 D.5月10日
1. 编号：_______________ 2. 3. 4. 本资料为word版本，可以直接编辑和打印，感谢您的下载 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 甲方：___________________ 21. 22. 乙方：___________________ 23. 24. 日期：___________________ 25. 26. 27. 28. 1. 合同法六大义务
30. 下列选项中体现合同关系相对性的是() A. 租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力 B. 债务人无偿处分其财产使债权人的债权受到侵害，债权人可请求人民法院撤销债务人的处分行为 C. 债务人向债权人交付标的物被第三人毁坏时，债权人追究第三人的侵权责任 D. 当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任 31. 在确定无名合同的法律适用时，首先应考虑适用() A. 合同法的一般规则 B. 类似的有名合同的规则 C.买卖合同的一般规则 D.交易习惯 32. 甲明知自己的车子被盗，仍然积极地与乙磋商订立车子买卖合同，致使乙花费一定的订约费用，甲对乙的订约费用可基于() 获得赔偿。 A. 违约责任 B. 侵权责任 C. 缔约过失责任 D.违约责任或缔约过失责任 33. 甲对乙声称：“我正在考虑卖掉家中祖传的一套家具， 价值10 万元”，乙立即向甲表示：“我愿意以10 万元价值购买此套家具” 。下列判断正确的是() A. 甲对乙的表示构成要约 B. 乙对甲的表示构成承诺 C. 甲对乙的表示构成承诺 D. 乙对甲的表示构成要约
论合同法的诚实信用原则 摘要：诚实信用原则在当代合同法中的作用有不断加强的趋势，它不仅是当事人的行为准则，而且具有平衡利益的功能，以实现社会正义。正确理解合同法的诚实信用原则，特别是掌握诚实信用原则在先合同义务、合同附随义务以后合同义务、合同解释中中的运用，在现实生活中具有重大的理论意义和实践意义。 关键词：诚实信用合同法 诚实信用原则，简称诚信原则，是指在合同订立、履行、变更、解除等各个阶段，及至合同关系终止后，合同当事人行使权利、履行义务应当讲诚实，守信用，相互协作配合，不损害他人利益和社会利益等等。诚实信用原则，在大陆法系被视为债法中的最高指导原则，有“帝王规则”之称，是一切民事活动都应该遵循的一项基本原则，它适用于物权、债权等各种民事法律关系，尤其在合同法律关系中是一项非常重要的原则。① 在合同法上，诚实信用原则的设立也有着十分深远的意义。因为诚实信用原则有着其他合同法原则所不能代替的功能。第一，诚实信用原则是正确行使权利、履行义务必须具备诚实、善意的内心状态的要求。②第二，诚实信用原则具有解释、评价和补充法律行为的功能。③第三，法无明文规定时，诚实信用原则具有解释和补充法律的功能，直接用于裁判案件，堵塞法律的漏洞。 诚实信用原则起源于罗马法。它最早是作为一种商业贸易管理，被商人们普遍认可和公认，后在合同法中成长起来并最终发扎成为现代民法的一项基本原则。近代以来，各国民法典或合同法基本确立或规定了诚实信用原则。如《法国民法典》第1134条规定：契约应当以善意履行之。这里的“善意”即可解释为诚实信用。《德国民法典》第242条规定：无论任何人行使权利，履行义务，均应依诚实信用为之。④ 为了适应世界民法的发展趋势，我过的《合同法》确立并规定了诚实信用原则。其不仅在一般规定中确立了诚实信用原则，而且围绕着诚实信用原则，建立了一整套科学的合同义务体系和适用规则，从合同的订立、履行、变更、解除、解释乃至终止，整个交易过程始终贯彻着诚实信用原则的要求，丰富了我国合同关系的内容，体现了现代合同法对当事人保护周密化、精致化的趋向。 一、缔约过失责任与诚实信用原则。 缔约过失责任是指在合同订立的过程中，一方因违反诚实信用原则致使另一方遭到损失的，过错一方应当对另一方承担的民事赔偿责任。它是一种独立的责任形式。是当事人之间在不存在合同关系而难以使用违约责任的情况下产生的责任，是当事人违反先合同义务而承担的责任。先合同义务是建立在民法诚实信用原则基础上的一种义务，是诚实信用原则的具体化和操作性反应，是诚实信用原则在民法制度层面最直接的体现之一。通常，先合同义务是自缔约当事人双方签订合同而进行互相接触磋商开始主见产生的注意义务，包括相互协助、相互保护、诚实信用等义务。⑤ 按传统民法理论，当事人在合同成立前相互之间并无任何权利义务关系，也不承担任何责任。但是在实践中，由于合同当事人一方的过错致使合同不能成立，而导致信赖该合同能够成立而为此积极准备的相对方遭受损失，此种损失仅因合同没有成立，而失去对过错方的约束，有违诚实信用原则的要求。为此缔约过失责任和先合同义务也就产生了。现代民法不仅要求保护已经成立的合同关系，而且在缔约过程中双方当事人也应本着诚实信用原则，履行先合同义务。 为适应现代民法的这一要求, 我国合同法第42条规定, 当事人在订立合同过程中有下列情形之一, 给对方造成损失的, 应当承担损害赔偿责任:(一) 假借订立合同, 恶意进行磋商; (二) 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三) 有其他违背诚实信用原 则的行为。这些规定确立了缔约上的过失责任。与此同时, 该法第43条还规定, 当事人在订
合同履行中的附随义务
合同履行中的附随义务 摘要：附随义务在我国《合同法》中其设立的目的在于一是促进实现主给付义务；二是维护对方的人身或财产利益。违反附随义务与违反给付义务一样产生违约责任。附随义务的内容包括通知、协助、保密和基于诚信原则而产生的其他义务。 关键词：附随义务合同责任诚信原则 一、附随义务的概念和特点 （一）附随义务的概念 附随义务是在法律无明文规定，当事人之间亦无明确约定的情况下，为了确保合同目的的实现并维护对方当事人的利益，主要是人身和财产利益，遵循诚实信用原则，依据合同的性质、目的和交易习惯所承担的作为或不作为的义务。这表明附随义务以当事人之间的合同关系为前提，以诚实信用原则为依据，其目的在于确保合同目的的实现，并维护合同当事人的利益；其内容也并非自合同关系之始就已确定，而是根据合同的性质、目的和交易习惯,随着合同关系的进展逐步得以确立的。 （二）附随义务的特点 附随义务具有以下特征：（1）附随义务具有从属性。由于附随义务的存在价值主要是使债权人的利益得到更好的实现，所以，在合同关系中附随义务居于从属地位。（2）附随义务具有不确定性。一般而言，合同义务分为法定义务和约定义务两种，而且这些义务在合同成立之初就已经被确定。但是，附随义务具有一定的特殊性，它并非自始确定，而是随着合同关系的进行，视具体情况要求当事人遵守一定的义务，以维护对方当事人的利益。换言之，附随义务不受合同种类和性质的限制，即无论任何类型的合同均可发生附随义务。此外，附随义务也不受合同是否有效存在的制约，在签约前、签约中和履约后的所有阶段都可能发生。（3）附随义务具有法定性。合同法属于私法范畴，合同法中的大多数条款均属于任意性规范，当事人在不违反法律强制性规定的前提下，可以在契约自由原则的框架内自主决定合同内容，合同中双方的权利和义务的设定具有任意性；而附随义务则是基于诚实信用原则产生的，即使当事人双方在订立合同时没有约定，也不影响该种义务的存在，而且，此类义务一般情况下当事人也无权废止。 二、附随义务的种类及适用 我国《合同法》第60条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
[转帖] 论合同法中的附随义务 费安玲中国政法大学教授 关键词: 附随义务/合同法 我国《合同法》颁布后，其中有这样几个条款引起了人们的关注：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：……有其他违背诚实信用原则的行为”(第42条)、“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”(第43条)、“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”(第60条)、“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”(第92条)。这些条款的共同特点是：1、强调条款中所涉及的义务是依诚实信用原则或交易习惯而产生;2、这些条款所涉及的义务范围主要是通知、
协助、保密等义务。从理论上分析，这些条款所涉及的义务即为民法学理论中的附随义务。 (一) 附随义务(Nebenpflicht)是大陆法系有关合同关系发展过程中 义务的一个相当重要的理论。附随义务理论是德国学者在探讨合同给付义务及其履行时首先提出的 [1]。德国学者认为，在合同中包含着一组旨在保护合同当事人权益的“义务网络”，注意义务、保护义务等是其组成部分，而且这些义务产生于合同解释的过程中，并附随于诸如买卖合同中的交付货物、支付价金等主义务 [2]。那么，何为附随义务?日本学者从附随义务与合同目的实现的关系考察，认为：附随义务是对于合同目的的达成并非不可或缺的给付义务 [3]。台湾著名学者史尚宽、王泽鉴从附随义务产生之源的角度考察，认为：附随义务是债务人依诚信原则于契约及法律所规定的内容之外所附有的 义务 [4]。笔者认为，上述学者的考察视角是必要的，但是，还应当从制度价值的角度去考察附随义务，因此，对附随义务的解释应当是，附随义务是指依合同关系发展情形且根据诚实信用原则所产生的为 保障债权人给付利益的实现之义务。它体现了如下特征：第一，附随义务不是合同约定中必然存在的义务，相反，是在合同约定之外具有或然性的义务;第二，附随义务的产生直接来自于法律的规定，但是，其产生以诚实信用原则为其基本法律理念和是否产生的判断标准;第三，附随义务产生的目的旨在使合同当事人的利益得到最大程度上的
合同里的附随义务具体是指哪些 合同里的附随义务具体是指说明义务，告知义务，协助义务，照顾义务，保密义务，保护义务。协助义务是合同当事人应当协助对方履行义务，保密义务是指合同当事人对合同当中所涉及的相关事项本身就具有保密的法定义务，比如商业秘密，技术秘密等，附随义务也是合同履行的主要部分。 一、合同里的附随义务具体是指哪些? (1)通知义务通知义务又称告知义务，指合同当事人应将对合同相对方利益有重大影响的事项告知对方的义务。关于告知义务。 (2)关于说明义务，合同当事人对合同相对方利益有重大影响的事项负有向对方说明义务。 (3)关于协助义务，协助义务是指合同当事人应协助对方履行义务，以使合同能顺利履行的义务。在合同关系上，债务人所负的履行义务多数是积极的给付义务，以满足债权人利益为目的。
(4)关于照顾义务，债务人履行合同时，应以谨慎、诚实的态度照顾合同相对方及合中的标的物，辅助债权人实现给付利益。《合同法》第156条、第247条、第265条、第301条、第416条则作了规定。 (5)关于保密义务，保密义务又称为忠实义务，是指合同当事人负有将通过合同关系而了解到的对方的秘密予以保密的义务。在合同订立时，为了使对方了解和信任，一方往往要向对方透露自己的一些秘密。这些秘密主要表现为商业秘密、技术秘密等 (6)关于保护义务，当事人履行合同时，应尽交易上的必要注意，保护相对方人身和财产利益。 二、附随义务的概念 附随义务，作为民法理论的新兴内容，尽管学者们对其理解各有出入，但是达成的基本共识是：附随义务是在法律无明文规定，当事人之间亦无明确约定的情况下，为了确保合同目的的实现并维护对方当事人的利益——主要是人身和财产利益，遵循诚实信用原则，依据合同的性质、目的和交易习惯所承担的作为或不作为的义务。这表明附随义务以当事人之间的合同关系为前提，以诚实信用原则为依据，其目的在于确保合同目的的实现，并维护合同当事人的利益;其内容也并非自合同关系之始就已确定，而是根据合同的性质、目的和交易习惯，随着合同关系的进展逐步得以确立的。
合同履行中违反附随义务的法律效果 彭诚信XX大学法学院, 朱琨中国人民大学法学院 关键词: 附随义务/附随义务之违反/责任承担方式 内容提要: 文章讨论了合同履行过程中违反附随义务的形态、责任构成、具体承担方式等方面的内容,结合国内外的立法经验与判例,重新审视了在合同履行中违反附随义务可能存在的不同法律效果,并提出了我国合同法应采纳包括采取补救措施、解除合同和损害赔偿等在内的主要责任承担方式。 依据传统的合同法理论,合同义务是当事人约定的义务,以有效成立的合同为前提。其X围由约定或法定的内容来确定。随着社会经济的发展,合同关系发生了显著变化,传统的合同义务已经扩X。法律愈来愈全面地考虑到了在合同发展过程中的各种可能性,无论是在合同履行中或是履行以外,都不仅限于用传统的给付义务调整当事人之间的关系。根据诚信原则和交易习惯,还要求债务人做出必要准备,在整个合同关系发展过程中尽必要的注意以保障合同实现,保护相对人的人身、财产等合法权益。我国《合同法》接受了这一趋势,在第四章“合同的履行”中规定,“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、XX等义务”,此处所涉及的义务即为“附随义务”(1)。
一、附随义务概念的简要解析 附随义务作为一个理论正式起源于19 世纪末20 世纪初的德国民法判例与学说。(2)1900 年的《德国民法典》第242 条将诚实信用规定为债法的基本原则,从而为法官解释及补充合同当事人的权利义务、确定附随义务的重要地位奠定了坚实的理论基础,也由此产生了大量的关于附随义务的典型判例,创设了许多表现为注意义务、合作义务、告知说明义务等各种形态的附随义务,形成了包括给付义务和附随义务在内的保护合同当事人权益的“义务网”。 附随义务的发展虽然已历经很长的阶段,但理论界对其概念的表述并不一致。史尚宽先生认为附随义务是“依诚实信用原则,债务人于契约及法律所定内容以外尚负有的义务”。(3)林诚二先生主X应依日本民法上“不为给付对达成契约之目的有无影响”(4)的标准来界定附随义务,认为凡依照合同性质或当事人的意思表示,不为给付对达成合同目的没有影响的为附随义务。王泽鉴先生也肯定了“附随义务是债之关系在其发展过程中基于诚实信用原则产生的”(5)。总结各位学者的理论可以得出以下共同点: (一) 附随义务产生的基础是诚实信用原则; (二) 附随义务的功能在于保证债权人利益的圆满实现及保护债权人的人身、财产等法益; (三) 附随义务是在个人权利本位的基础上兼顾社会权利、维护社会正义的具体体现。基于此,可以说附随义务是为保障履行给付义务或保护当事人的人身或财产利益,在合同发展过程中基于诚实信用原则而产生的义务。
合同履行的附随义务浅析 一、附随义务的概念 于是，没有法定和约定的依据，合同当事人为了确保合同目的的实现和保护对方当事人的利益也承担起告知、说明、照顾、保密等义务。与合同自由原则下的约定义务不同，这三类义务在诚信用原则的指引下，旨在调节合同当事人之间及当事人与社会间的利益关系，以达到三方利益的平衡。 但我国《合同法》第四章中的第60条第2款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的、和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”及下文所列举的50多条有关附随义务的规定，笔者认为，按《合同法》整个体系来解释的话，附随义务应仅发生在合同的履行过程中。 而这样理解的更深层原因在于附随义务相较先合同义务与后合同义务的特殊性，因为附随义务是相对于给付义务而言的，是依附于给付义务，是为了保证合同给付义务的顺利履行基于诚信原则而规定产生的，它的内容是随着合同给付义务完成的情况变化而不断变化的。而先合同义务则是从缔约磋商到合同生效前的这段时间缔约人所负有的义务，由于合同未成立，给付义务尚未产生，所以它不依附于给付义务而存在，是独立存在的，是内容也是比较确定的。后合同义务是合同给付义务履行完毕后对缔约人所负有的义务，同样不依附于给付义务而存在。 综上，三者确具有不同功能、承担不同的责任，所以不能简单的把三者义务同时归为附随义务。附随义务应有广义和狭义之分。广义的附随义务是于合同关系发展的各个阶段均可发生的，当事人依诚信原则所应负担的义务，包括了先合同义务和后合同义务。狭义的附随义务的概念应定义为“在合同履行过程中，为辅助实现债权人之给付利益或周全保护债权人之人身或其财产利益，债务人遵循
(一) 附随义务(Nebenpflicht)是大陆法系有关合同关系发展过程中义务的一个相当重要的理论。附随义务理论是德国学者在探讨合同给付义务及其履行时首先提出的[1]。德国学者认为，在合同中包含着一组旨在保护合同当事人权益的“义务网络”，注意义务、保护义务等是其组成部分，而且这些义务产生于合同解释的过程中，并附随于诸如买卖合同中的交付货物、支付价金等主义务[2]。那么，何为附随义务?日本学者从附随义务与合同目的实现的关系考察，认为：附随义务是对于合同目的的达成并非不可或缺的给付义务[3]。台湾著名学者史尚宽、王泽鉴从附随义务产生之源的角度考察，认为：附随义务是债务人依诚信原则于契约及法律所规定的内容之外所附有的义务[4]。笔者认为，上述学者的考察视角是必要的，但是，还应当从制度价值的角度去考察附随义务，因此，对附随义务的解释应当是，附随义务是指依合同关系发展情形且根据诚实信用原则所产生的为保障债权人给付利益的实现之义务。它体现了如下特征：第一，附随义务不是合同约定中必然存在的义务，相反，是在合同约定之外具有或然性的义务;第二，附随义务的产生直接来自于法律的规定，但是，其产生以诚实信用原则为其基本法律理念和是否产生的判断标准;第三，附随义务产生的目的旨在使合同当事人的利益得到最大程度上的实现;第四，附随义务不仅可以产生于合同关系存续期间，而且可以在缔约过程中和合同关系结束后的阶段存在，例如缔约人在缔约过程中尽力促成合同缔结的协助义务、出卖人在标的物交付时阐明注意事项的告知义务、医生手术时不得在体内遗留微型手术器械之保护义务、合同履行完毕后不向他人泄漏相对方的商业秘密的保密义务等。附随义务的这一特征体现了合同义务的扩张趋势。附随义务理论的实
合同履行中的附随义务 摘要：附随义务在我国《合同法》中其设立的目的在于一是促进实现主给付义务；二是维护对方的人身或财产利益。违反附随义务与违反给付义务一样产生违约责任。附随义务的内容包括通知、协助、保密和基于诚信原则而产生的其他义务。 关键词：附随义务合同责任诚信原则 一、附随义务的概念和特点 （一）附随义务的概念 附随义务是在法律无明文规定，当事人之间亦无明确约定的情况下，为了确保合同目的的实现并维护对方当事人的利益，主要是人身和财产利益，遵循诚实信用原则，依据合同的性质、目的和交易习惯所承担的作为或不作为的义务。这表明附随义务以当事人之间的合同关系为前提，以诚实信用原则为依据，其目的在于确保合同目的的实现，并维护合同当事人的利益；其内容也并非自合同关系之始就已确定，而是根据合同的性质、目的和交易习惯,随着合同关系的进展逐步得以确立的。 （二）附随义务的特点 附随义务具有以下特征：（1）附随义务具有从属性。由于附随义务的存在价值主要是使债权人的利益得到更好的实现，所以，在合同关系中附随义务居于从属地位。（2）附随义务具有不确定性。一般而言，合同义务分为法定义务和约定义务两种，而且这些义务在合同成立之初就已经被确定。但是，附随义务具有一定的特殊性，它并非自始确定，而是随着合同关系的进行，视具体情况要求当事人遵守一定的义务，以维护对方当事人的利益。换言之，附随义务不受合同种类和性质的限制，即无论任何类型的合同均可发生附随义务。此外，附随义务也不受合同是否有效存在的制约，在签约前、签约中和履约后的所有阶段都可能发生。（3）附随义务具有法定性。合同法属于私法范畴，合同法中的大多数条款均属于任意性规范，当事人在不违反法律强制性规定的前提下，可以在契约自由原则的框架内自主决定合同内容，合同中双方的权利和义务的设定具有任意性；而附随义务则是基于诚实信用原则产生的，即使当事人双方在订立合同时没有约定，也不影响该种义务的存在，而且，此类义务一般情况下当事人也无权废止。 二、附随义务的种类及适用 我国《合同法》第60条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协
论合同法中的附随义务- 我国《合同法》颁布后，其中有这样几个条款引起了人们的关注：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：……有其他违背诚实信用原则的行为”（第42条）、“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”（第43条）、“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”（第60条）、“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”（第92条）。这些条款的共同特点是：1、强调条款中所涉及的义务是依诚实信用原则或交易习惯而产生；2、这些条款所涉及的义务范围主要是通知、协助、保密等义务。从理论上分析，这些条款所涉及的义务即为民法学理论中的附随义务。? （一） 附随义务（Nebenpflicht）是大陆法系有关合同关系发展过程中义务的一个相当重要的理论。附随义务理论是德国学者在探讨合同给付义务及其履行时首先提出的[1].德国学者认为，在合同中包含着一组旨在保护合同当事人权益的“义务网络”，注意义
务、保护义务等是其组成部分，而且这些义务产生于合同解释的过程中，并附随于诸如买卖合同中的交付货物、支付价金等主义务[2].那么，何为附随义务？日本学者从附随义务与合同目的实现的关系考察，认为：附随义务是对于合同目的的达成并非不可或缺的给付义务[3].台湾著名学者史尚宽、王泽鉴从附随义务产生之源的角度考察，认为：附随义务是债务人依诚信原则于契约及法律所规定的内容之外所附有的义务[4].笔者认为，上述学者的考察视角是必要的，但是，还应当从制度价值的角度去考察附随义务，因此，对附随义务的解释应当是，附随义务是指依合同关系发展情形且根据诚实信用原则所产生的为保障债权人给付利益的实现之义务。它体现了如下特征：第一，附随义务不是合同约定中必然存在的义务，相反，是在合同约定之外具有或然性的义务；第二，附随义务的产生直接来自于法律的规定，但是，其产生以诚实信用原则为其基本法律理念和是否产生的判断标准；第三，附随义务产生的目的旨在使合同当事人的利益得到最大程度上的实现；第四，附随义务不仅可以产生于合同关系存续期间，而且可以在缔约过程中和合同关系结束后的阶段存在，例如缔约人在缔约过程中尽力促成合同缔结的协助义务、出卖人在标的物交付时阐明注意事项的告知义务、医生手术时不得在体内遗留微型手术器械之保护义务、合同履行完毕后不向他人泄漏相对方的商业秘密的保密义务等。附随义务的这一特征体现了合同义务的扩张趋势。附随义务理论的实行，使合同的效力从依附于既定的合同之内容，扩及于合同当事人之间事先不确定的权利义务的范围[5].
合同法的附随义务.DOC [摘要]本文从附随义务的历史演变入手，阐述了附随义务的涵义及理论基础，列举了附随义务的几种主要类型，分析了违反附随义务产生的法律后果，指出我国立法应进一步完善关于附随义务的规定。 [关键词]附随义务诚信原则给付义务责任形态 一、附随义务的历史演变 早在罗马法时期，就有了附随义务的雏形。在罗马法中，合同领域的诚信是课加于合同主体的具有明显道德内容的义务，该诚信虽然要求使用客观的标准评价当事人的行人，但并不排除对主体故意或者过失等主观因素的考虑。罗马法中的诚信(bona fides)[1]契约要求债务人除了履行契约规定的义务外，还要履行诚实、善良的契约外义务。与之对应的诉讼称为诚信诉讼，审判员可以而且应该根据善意(ex fide bona)去探究当事人达成的是什么东西[2]，对合同义务予以扩张，以补充合同内容，使当事人的合同利益得到法律全面的保护。在诚信诉讼中当事人可以向审判员提出任何涉及诚信的请求，而不必采用抗辩等方式[3]、承审员可斟酌案情，根据当事人在法律关系中应该诚实信用，按公平正义的精神为适当的判决，不必严守法规。除某些约定的不公正性，在法律关系中依诚信应为的标准调整当事人的权利义务。诚信契约和诚信诉讼要求当事人承担善意、诚实的补充义务，而且
承审员还根据正义、衡平的原则对契约的内容进行干预，对当事人的权利和义务予以衡平。在这种契约及诉讼中，基于诚信而要求当事人承担的义务用现代法的眼光来看，即为附随义务。 附随义务进入到立法的规定中最早是在《法国民法典》中。《法国民法典》第1134条第3款规定：“契约应以善意履行之。”第1135条规定：“订约人不仅要履行他明确承诺的义务，而且要履行根据契约的性质，发生公平原则、习惯或法律赋予的义务。”也就是说罗马法在司法实践中衍生的善意、诚实的补充义务在《法国民法典》中得到立法的规定。在法国法中，公平、习惯和法律是善意、诚实的补充义务的法源基础。如法国法中医生的义务就包括“告知对方以必要信息”义务，尤其是外科医生，应向接受手术的病人说明手术的危险性。 [4]善意、诚实的补充义务从罗马法的司法义务到《法国民法典》的法定义务，应当是一个重大进步，然而法国法院并没有在审判活动中明确适用它，而是在对合同义务进行分类来扩张合同义务，以实现对当事人利益的保护。当时法国处于启蒙运动时期，理性的光辉照耀一切，意思自治原则主宰一切。因此法官在审判中，更多的是依合同当事人的意思自治来处理案件。附随义务因此与法国司法实践失之交臂。 《德国民法典》中关于附随义务(Nebenpflicht)的第242条被称为现代契约法的一般条款。它再次阐述了《法国民法典》中关于善意、诚实补充义务的规定。该条款的内容是：“债务人有
（合同制定方法）转帖论合同法中的附随义务—费安 玲中国政法大学教授
[转帖]论合同法中的附随义务 费安玲中国政法大学教授 关键词:附随义务/合同法 我国《合同法》颁布后，其中有这样几个条款引起了人们的关注：“当事人于订立合同过程中有下列情形之壹，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：……有其他违背诚实信用原则的行为”(第42条)、“当事人于订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”(第43条)、“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”(第60条)、“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”(第92条)。这些条款的共同特点是：1、强调条款中所涉及的义务是依诚实信用原则或交易习惯而产生;2、这些条款所涉及的义务范围主要是通知、协助、保密等义务。从理论上分析，这些条款所涉及的义务即为民法学理论中的附随义务。 (壹) 附随义务(Nebenpflicht)是大陆法系有关合同关系发展过程中义务的壹个相当重要的理论。附随义务理论是德国学者于探讨合同给付义务
及其履行时首先提出的[1]。德国学者认为，于合同中包含着壹组旨于保护合同当事人权益的“义务网络”，注意义务、保护义务等是其组成部分，而且这些义务产生于合同解释的过程中，且附随于诸如买卖合同中的交付货物、支付价金等主义务[2]。那么，何为附随义务?日本学者从附随义务和合同目的实现的关系考察，认为：附随义务是对于合同目的的达成且非不可或缺的给付义务[3]。台湾著名学者史尚宽、王泽鉴从附随义务产生之源的角度考察，认为：附随义务是债务人依诚信原则于契约及法律所规定的内容之外所附有的义务[4]。笔者认为，上述学者的考察视角是必要的，可是，仍应当从制度价值的角度去考察附随义务，因此，对附随义务的解释应当是，附随义务是指依合同关系发展情形且根据诚实信用原则所产生的为保障债权人给付利益的实现之义务。它体现了如下特征：第壹，附随义务不是合同约定中必然存于的义务，相反，是于合同约定之外具有或然性的义务;第二，附随义务的产生直接来自于法律的规定，可是，其产生以诚实信用原则为其基本法律理念和是否产生的判断标准;第三，附随义务产生的目的旨于使合同当事人的利益得到最大程度上的实现;第四，附随义务不仅能够产生于合同关系存续期间，而且能够于缔约过程中和合同关系结束后的阶段存于，例如缔约人于缔约过程中尽力促成合同缔结的协助义务、出卖人于标的物交付时阐明注意事项的告知义务、医生手术时不得于体内遗留微型手术器械之保护义务、合同履行完毕后不向他人泄漏相对方的商业秘密的保密义务等。附随义务的这壹特征体现了合同义务的扩张趋势。附随义务理论的实行，使合同的效力从