中国人民大学国际私法课程1第九章合同的法律适用教学内容一、涉外合同的认定二、合同法律适用理论三、合同准据法及确定方法四、中国涉外合同的法律适用五、具体涉外合同的法律适用（略）推荐文献1 ．刘晓红：《论合同之债法律冲突解决方法及其最新发展》，载《法学》1999年第3期；2．裴普：《论法律适用中“契约自由”原则—国际合同的自体法》，载《西南政法大学学报》2004年第3期；4．单海玲：《从国际私法角度看〈联合国国际货物销售合同公约〉在我国的适用》，载《政治与法律》2003年第5期；6．张庆麟：《国际借贷协议法律适用规则探析》，载《中国国际私法与比较法年刊》（2003年卷），法律出版社2003年版；7．南治民：《试论国际航空运输合同的法律适用问题》，载《中国国际私法与比较法年刊》（1999年卷），法律出版社1999年版.一、涉外合同的认定1、概念合同，是民法上产生债的主要原因，是当事人设立、变更或消灭某种民事权利义务关系的协议。

涉外合同，指含有涉外因素(foreign-related)的合同，在国际民商事流转中占有重要地位。

2、认定：涉外因素？→广泛解释（1）合同当事人一方或双方具有外国国籍，或者虽不具有外国国籍，但住所在外国。

大陆法系→国籍；英美法系→住所法人的国籍确定标准不同，不确定性，且法人的国籍往往掩盖其所从事的交易同有关国家之间的真正联系。

因此，在一些国际立法文件中，例如CISG明确规定以合同当事人的营业所在不同国家作为国际合同的判断元素。

（2）合同的标的是位于外国的物、财产或需要在外国完成的行为（票据法第96条）例如，货物运输合同的国际性，既不考虑当事人的国籍，也不考虑当事人的营业地或住所，而是看所运货物的发运地或目的地是否位于国外。

——蒙特利尔公约第1条第2款？鹿特丹规则：本公约适用于收货地和交货地位于不同国家，且海上运输装货港和同一海上运输卸货港位于不同国家的运输合同，条件是运输合同约定以下地点之一位于一缔约国：收货地；交货地；装货港或者卸货港。

（3）合同当事人权利义务关系据以产生的法律事实（订立或变更）发生在外国另外，合同与一个以上的国家相联系；涉及外国法的适用；选择外国仲裁机构；影响国际贸易利益等，也可能成为一项国际合同。

2004年国际统一私法协会《国际商事合同通则》（PICC）前言：国际性的多种标准？除非所有因素只与一个国家有关。

二、合同法律适用理论背景：合同的法律冲突？指如何确定合同的准据法，即依照冲突规范确定合同应适用的法律。

关于合同准据法的确定，学界历来存在着许多不同的理论和观点。

——主观论V. 客观论——方法——整体论V. 分割论——范围主观论V. 客观论——关于合同准据法确定方法的两种不同理论主观论认为：合同当事人有权按照自己的意志和协议创设某种权利义务，他们也有权选择适用于他们之间合同的法律。

这两个方面是一致的，有机的结合在一个合同之中。

只有在当事人无选择时，才能适用其他法律。

杜摩林（Dumoulin,1500-1566）：实体法意思自治→冲突法意思自治客观论认为：合同的有效成立和效力是与一定的客观标志相联系的，因而合同应适用何国法律不能由当事人自己选择，应根据合同与一国有最密切联系的客观标志来确定。

或认为缔约地法（如美国），或认为履行地法（如萨维尼），或认为当事人住所地法，或认为当事人的本国法（如齐特尔曼）。

整体论V. 分割论—关于合同准据法适用范围的两种不同理论整体论认为：一项合同无论从经济还是从法律观点看，都应是一个整体，因而其形式、履行、效力、解释、解除都应该只由一种法律支配。

从当事人的主观愿望来讲，他们也不可能期望将一合同分割为若干方面，分别受制于不同的法律，在实践中也是困难的。

分割论认为：合同当事人的行为能力、合同的方式、合同的有效成立以及合同的效力，可以受不同的法律调整。

这一理论可以追溯到意大利的法则区别说。

巴托鲁斯主张对合同的不同方面适用不同的法律。

后来许多国家的理论和实践都沿用了这种分割方法。

主要是三分法：形式、能力、内容和效力三、合同准据法及确定方法the proper law / applicable law of the contract是英国学者Westlake在法律关系本座说基础上提出的一个概念，最初见于其1858年《国际私法论》，但其并未阐述何为合同准据法。

戴西在其1896年《冲突法》第1版中认为，合同准据法就是合同双方当事人打算，或能合理地认为他们打算使合同受其支配的那一个或那几个法律。

1980年Morris修订戴西《冲突法》第10版中认为，合同准据法是指当事人意欲适用于合同的法律，或者在当事人意思没有表示，也不能根据情况作出推断时，指与交易有最密切和最真实联系的法律。

德国努斯鲍姆认为，合同准据法是根据合同的具体情况，指定为最适合于合同的法律。

一般理解：合同准据法的确定方法（重点）四个发展阶段?-客观标志原则-意思自治原则-最密切联系原则（特征性履行方法）-合同自体法理论（一）客观标志原则该方法认为，合同准据法是与合同有一定场所联系的国家的法律。

在意思自治原则产生之前，各国立法及理论多主张按客观标志原则确定合同的准据法。

目前，只有在当事人没有选择法律或意思不明而无法确定时，法院依照“场所支配行为”原则，以与合同有关的客观标志为依据，确定合同的准据法。

1、合同缔结地合同的有效成立，除当事人之间合意外，还须为缔结地法所允许。

缔结地法也为双方当事人所熟悉，容易确定。

因此，各国广泛采用这一客观标志。

例如《加蓬民法典》规定，合同双方无明示的意思表示，则依缔结地法。

但是该缔结地具有一定偶然性；任意性；隔地缔结；网上交易，缔结地不明确。

2、合同履行地合同履行地在实践中通常是合同预定结果的发生地、合同标的物所在地，也是最容易发生争议的地方，无疑与合同联系最密切，故许多国家主张以履行地法为合同准据法。

但采用这一客观标志也存在一些弊端，例如，双务合同常有两个履行地，究竟以哪个履行地作为准据法确定的地点呢？交货方？付款方？3、法院地（仲裁地）当事人对合同的法律适用未作选择时，适用法院地的法律。

其理由是当事人既然在法院地起诉，法官就有责任适用法院地法，而且当事人在不指定其合同所应适用的法律时，法官只有依其职责，适用内国法。

但这种主张也有不妥之处，原告可以在有利于自己的法院地起诉，而忽略了与合同有真正联系的法律。

挑选法院，择地诉讼。

4、当事人国籍在当事人对他们之间的合同的法律适用未作选择时，如果当事人国籍相同，则适用当事人国籍国法。

例如《泰国国际私法》规定，当事人明示或默示的意思不明时，如当事人是同一国家的，依共同的本国法。

但这一客观标志的不妥之处在于，在当事人的国籍国法与当事人之间的合同无任何关系时，适用当事人的国籍国法有些不公平。

5、债务人住所地　调整合同关系的法律也应保护债务人的利益，因此，在当事人无协议时，宜适用债务人所在地法。

例如《奥地利国际私法法规》规定：“单务合同及产生单方债务的法律行为，依债务人有习惯居所的国家的法律。

” 但如果是双务合同，当事人互为债务人时，应以哪个当事人的住所地法为其准据法呢?故这一主张也有欠妥之处。

6、不动产所在地对于涉及不动产的合同，一般主张依不动产所在地法。

例如，《加蓬民法典》规定，与不动产转让有关的合同，依财产所在地法。

债权与物权？？客观标志原则的小结机械，单一，补充（二）意思自治原则《微软服务协议》第22条f款规定：“……如果您居住在或业务主营业地在中国……本合同由华盛顿州法律管辖，不受冲突法律原则限制。

美国华盛顿州金县的州立或联邦法院有非排他性的管辖权”。

1、历史发展指合同当事人可以通过协商一致选择支配合同的准据法。

这是一项古老的原则。

14世纪意大利波伦亚大学教授萨利塞（Salicet）的著作已出现这种观念。

15世纪，巴黎大学教授罗朱斯·库尔蒂乌斯（Rochus Curtius）明确指出，合同之所以适用行为地法，是因为“当事人默示同意适用该法”。

这为当事人选择法律的观念开辟了道路。

marital contract；tacit agreement1525年，法国法则区别说的代表人物杜摩林在对加内夫妇夫妻财产制的法律咨询案中，认为夫妻财产制应视为一种默示合同，夫妻双方已将该合同置于其婚姻住所地法的支配下。

后人把这一论述概括为意思自治原则。

在理论上，最先接受意思自治原则的是荷兰法学家胡伯，随后德国的萨维尼、意大利的孟西尼、美国的施托雷都接受了这一学说。

在实践中，英国第一个采用意思自治原则。

Lord Mansfleid在Robinson v. Bland,2 Burr1077 (1760)案中指出，出于礼让和根据万民法规则，合同解释和执行应当考虑其缔结地法律，但作为一种例外，可以适用当事人在观念上所指向的另一法律（where the parties had a view to another kingdom）。

美国最高法院马歇尔法官在Wayman v. Southard, 23 U.S.10 Wheat. 11(1825)案中引入意思自治原则。

此后，大多数国家也都承认了这一项原则。

在立法上，1865年《意大利民法典》最早接受意思自治原则，并将其提高到首要原则。

该法第25条规定：任何情况下，如当事人另有意思表示，从当事人的选择。

此后，日本、西班牙、土耳其、波兰、德国、瑞士等也都在立法上确立了意思自治原则的地位。

一些重要的国际公约，如1980年欧共体《罗马公约》以及1986年海牙《合同公约》等都接受了这一原则。

2、意思自治的空间范围主张一：意思自治是绝对的、无限制的，当事人可以选择与合同毫不相关的法律。

以英国理论和判例为代表。

此外，日本、奥地利、比利时、瑞士等国在立法中也没有要求必须选择与合同有客观联系的法律。

1978年《代理法律适用公约》、1980年《罗马公约》以及1986年《海牙公约》也都没有禁止当事人选择与合同无任何联系的法律。

Vita Food Products Inc.,v. Unus ShippingCo.,A. C. 277 (P. C.) (1939). 教材页2261939年，原告维他食品公司与被告乌纳斯轮船公司订立了一份租船合同，由原告租用被告所有的船只从加拿大纽芬兰装货去纽约。

提单规定，合同受英国法支配。

后来因船长过失引起了货损。

问题是被告是否应对船长的过失行为负责并承担该赔偿责任。

英国Lord Wright法官认为，合同虽然与英国毫无联系，而当事人却选择了英国法，这并不妨碍合同适用英国法。

主张二：意思自治是相对的、有限制的，当事人必须选择与合同有实际联系的法律。

如美国UCC第105条规定，有关货物买卖合同，当事人可以任意选择另一国、州的法律，但这些国家或州的法律必须与合同有“合理的联系”。