公司法与合同自由
关键词：公司法|合同自由| 汤欣
原载于《民商法论丛》，第16卷，法律出版社，2000年10月，第270-341页。
【内容提要】公司法的性格如何描述？公司法规范可以由公司本身以章程的方式加以修改吗？公司法规范是强制性的吗，进而言之，哪些规范应该是强制性的，或者公司章程在何种程度上可以奉行私法自治的原则？这些公司法上的基础理论问题常常被人们忽视，1980年代后期却在国外学界引起了激烈的论争。回顾这些争议，并得出中肯的结论，在我国现实条件下，对于公司及证券立法、执法和司法都具有启示性意义。
公司法的性格如何描述？公司法规范可以由公司本身以章程的方式加以修改吗？公司法规范是强制性的吗，进而言之，哪些规范应该是强制性的，或者公司章程在何种程度上可以奉行私法自治的原则？这些公司法上的基础理论问题常常被人们忽视，1980年代后期却在国外学界引起了激烈的论争。回顾这些争议，并得出中肯的结论，在我国现实条件下，对于公司及证券立法、执法和司法都具有启示性意义。[1]
公司法起源于法国于1673年颁布的"商事条例"（Ordonnance Sur le Commerce）, [2]而早在1702年英国"泡沫法案"（the Bubble Act）施行之前，16、17世纪的英国即盛行两种不同形式的公司：海外贸易公司（overseas trading company）经政府特许而成立，以政府的力量及贸易特权从事国外贸易及殖民活动；[3]
共同股份公司(joint stock company) 则基于分担共同风险，由多数人缔结契约而组成，并未经政府批准，也无须经过登记。[4] 前者的组成与运作均遵循英国政府的指令，少有自由意志，后者则以私人契约为基石，充分体现个人自治色彩。早期历史上的这两种公司形式的不同运行规则，分别为现代公司法上的强制性和任意性规范埋下了伏笔。
历史上公司法常常包含了大量的强制性规范，[5] 但这种结构却在悄悄地发生转变，立法中的授权性（enabling）规范日益增加，随之而来的是学者对公司法性质问题的反思：公司法自来就应该是强制性的吗？部分学者大胆地提出了一种新观点，公司原则上应当有权自由地选择"退出"（opt out）公司法规范而不受其制约，因为公司在本质上应被视为一种合约结构，即"一系列合同"或"合同束"（nexus of contract）。[6] 这种"公司的合同理论"认为，参与公司的有关各方在塑造他们之间的合约安排时应当是完全自由或者原则上是自由的。公司法的基本职能在于提供一套非强制性的"模范条款"（standard-form provisions），为有关各方的缔约过程提供便利，而各缔约方仍有权自由地决定采纳或者不采纳此种模范条款。
公司的合同理论引入经济学的研究方法、数学分析模型和严谨的经验研究数据，在公司法的实务界与学术界引起了深远的影响：美国法律研究院（American Law Institute）在1987年发表的一份类似"法律重述"的"公司治理原则──分析和建议"草案中，建议允许公司在一些重要的问题上选择"退出"公司法的规定；[7] 联邦证券和交易委员会（SEC）则表示，可以考虑在遵守
收购规范方面给予公司较大的自由退出权；[8] 美国最重要的公司法法源之一的特拉华州在1986年通过的一项法案中明确授权：任一特州公司均可以修改章程的方式限制甚至免除其董事因违反谨慎义务而招致的个人赔偿责任,[9] 美国其他各州也竞相通过了一致或类似的法案。[10] 在学术界，公司的合同理论犹如一块巨石投入平静的水面，激起了千重巨浪，公司法专家几乎无一例外都在对曾经仿佛"公理"的公司法的强制性进行反思，以对合同理论作出"对"或"错"的阐释。[11] 本文将在第一部分和第二部分分别介绍公司的合同理论及其反对者的基本论点和理由，在第三部分中试图建立笔者的综合体系的观点，在第四部分中结合具体案例提出对我国公司法体系的意见。
一、公司的合同理论
（一）"公司是一套合同规则"
"合同"是指有关各方之间自愿的和一致的协议，其概念广泛运用于政治学、哲学和法学领域，资产阶级的启蒙思想家即认为"主权......是共同体和它的各个成员之间的一种约定。它是合法的约定，因为它是以社会契约为基础的"，[12] 美国革命的《独立宣言》、法国革命的《人权宣言》以及两国的宪法，在很大程度上都直接继承和体现了此种理论精神和政治理想；[13] 追溯正义的最终根源的哲学家也在相当程度上求助于合同理论。[14]
公司的合同论者认为公司是许多自愿缔结合约的当事人——股东、债权人、
董事、经理、供应商、客户——之间的协议，因为现实经济生活复杂多变，各个公司的制度安排要满足不同的需要、适应不同的环境，这就要求公司制度具有高度的弹性，此种弹性只有在合同机制中才有可能得到实现。一些公司制度安排由当事人面对面谈判逐一达成（如有限责任公司的发起人股东协商制定章程条款）；一些由一方制定，另一方只能在"接受"与"不接受"之间作出选择（如投资者在发行市场上买进股票或经理接受公司聘任）；一些公司的制度安排已经确定，有意加入者只有随行就市以当时的价格加以接受（如投资者在市场上二级市场上买进证券）；另一些公司的结构由立法或法院进行规定，而这些规定是总结以往成千上万次真实协商的结果中的共同性因素而来（如股份有限公司中"董事会"此一组织结构的设置）。公司由此本质上是合同性的。[15] 在以下前提条件下，作为合同的公司是最优(optimal) 的制度安排：（1）有关合同各方就他们的决策结果负担全部的成本和享受全部的收益；（2）合同成立以后即可得到法律的确认和维护；（3）各方有权选择所有各种类型的合同形式。[16]
公司的合同理论认为，如果"合同"一词必须在狭义上使用，即指两人或两人以上"真正"协商一致的产物，那么公司中包含了很多这样"真正"意义上的合同，公司成立时或公开发行时的章程即是一例，而关于公司与劳动力供应者（雇员）、原材料和服务提供者（供应商）之间关系的一切事项也可以协商确定，协商结果受到法律保护。当然，有关合同条款在日后可作修订和如何修订的规则也是这种合同的一个部分：它们可以规定公司章程可由公司的内部细则补充或以股东大会多数决的方式进行修改，也可以干脆禁止一切形式的修改，
或者规定不同意修改的股东有权要求公司以公正的价格收买其手中所持的股份。在一些事项未作规定时，法律的相关条款就自动成为合同的组成部分，正如合同法的某些规定在合同当事人未作相反表示时自动生效一样。[17] 上述合同通常是由当事各方的代表来协商达成的，投资银行（承销商）代表投资者，债权人的受托人代表公司债权人。[18] 工会代表雇员。当然，有时候公司的制度安排不是由双方协商确定，而是由一方（通常是发行人或其董事、经理）决定的，投资者仅有权作出"接受"与否的决定。而一旦接受发行人或其董事、经理的"要约"，双方的合同即告成立，法律将象承认格式合同一样承认其法律效力。
公司各方当事人之间对公司治理机制的选择一般不会造成明显的外部效应，即不会侵害公司外部第三方的利益。在这种条件下，各方都有自由决定是否缔约、和谁缔约以及缔结什么样的合约的权利。由于投资者理论上可有无限多的投资机会，他完全能够"按质论价"，为不同的治理机制支付不同的价格。除非企业家能够一直欺骗投资者，否则一项对后者不利的安排会导致公司股价在市场上的下跌，即一项公司治理结构的"好"或"坏"会直接影响投资者愿意为此支付的价格。如果公司管理层作出"错误"的决策——选择了一项对投资者不利的规则——他就会为此负担成本，这种成本在公司公开发行时表现为较低的发行价，在公司发行之后则表现为较低的股票交易价。简言之，投资者在"购买"不同的治理结构时是出一分钱买一分货，不会支付偏高的价格。也正是在这种意义上，公司治理结构应被理解为是合同性的，因为它们已在市场上得到充分的估价，现实的谈判和协议过程事实上并不一定必要。
但是，反映在公司章程中的公司治理结构能够得到有效的估价吗？许多公众公司的章程和管理细则的规定暧昧不清，更要紧的是，它们也许根本就不出现在招股说明书上。[19] 由于集体行动问题和"搭便车"现象的存在，公众公司的股东普遍表现出合乎理性的懈怠（rational apathy），累计投票制和委托投票权争夺的机制似乎也对改善他们的处境帮助不大。那么，公众公司股东会不会一直受到发行人及其管理层的蒙蔽呢？对此，公司的合同理论的答案是否定的，至少对公众公司而言，其章程条款的内容和后果是否得到广泛了解并不重要，完善的资本市场上的估价机制已经可以保证发行人的股价准确地反映其公司治理和运行的结构。
公开市场上的股价是由职业投资者决定的，这些职业投资者——交易商、投资银行的证券投资部、投资基金和退休基金经理等等——握有大量的资金，随时准备买进估价过低的股票。他们都雇有专家，系统研究发行公司的盈利状况和前景并由此决定买进或卖出。市场上此类职业投资者的大量存在，使市场股价逐渐接近股票的真实价位，当股票市场发展到所谓"半强式有效市场"时，甚至连职业投资者——他们首先掌握可能会影响发行公司股价走势的所有公开信息——也难以达到投机目的。[20] 在这种市场上，散户投资者可以搭上职业投资者的便车，而无须了解发行公司治理结构的详情，因为此种信息已经体现在该公司的股价行情里了。市场估价机制由此反映了公司作为一种合约的"好"或"坏"，即对股东是有利还是不利。
（二）公司法是示范合同文本
公司的合同理论进一步认为，如果说公司是一个当事各方自愿缔结而成、具有高度适应性的合约结构，那么公司法从本质上看就是一套示范合同文本。公司法存在的价值主要体现在以下三个方面：
缔结合同需要成本，无论是谈判还是将谈判结果表述为具有法律意义的文件都需投入人力、物力，在这种情形下，提供一套可供各方选择采纳的示范合同规则是有效率的，而公司法正能起到这样的作用。在合同法领域，法律作为一种"大众化"条款供应者的作用已得到充分的解释和发展，而在公司法领域，法律也有同样的作用。[21] 并且如同Easterbrook和Fischel所说，公司法应该提供那种股东们愿意选择的示范"合同"。[22] 由于在缔约过程中存在成本，起草一个能够涵盖当事各方在一切时段和偶发情况下权利义务的合同是不可能的。即使理论上有起草完备合同的可能性，其成本往往也要比不起草这样的合同可能带来的成本要大。对于此种发生频率很低的情形中各方之间权利义务的分配，理性的缔约人会有意地进行"忽略"，把问题留到事情真正发生时去解决。[23] 那么就需要有规则来解决这些问题果真发生时可能造成的争议，此项工作可由公司法来完成。[24] 实际上，所有主要市场经济国家的立法机构无一例外，都在公司法当中不厌其烦地规定公司在组织和运作中可能遭遇的种种情况，[25] 加上为数众多的判例（在英美国家），公司法总是一个庞大的体系。
从理论上讲，公司事务律师事务所、投资银行或其他私人机构也可以提供前述"候补"和"补遗"性规则，但在实践中这样的可能性几乎是不存在的。公司规则是一种"公共产品"，生产它固然会有利润，但任何生产者都不可能得到生产的全部收益，因为其他机构可以几乎不用付费就轻而易举地复制其中的条款并从中获益。质言之，公司规则作为一种公共产品只能由国家（立法和司法机构）来提供，既然公司法的目的也在于提升整个企业机制的经济效益，那么这样的"产品"也适宜由国家来提供。[26]
（三）公司法的任意法性质
论者提出，既然公司是当事各方自愿缔结的合约结构，如果这种合约没有造成消极的外部成本，那么法律就应该对之采取尊重和宽容的态度，换言之，公司法的作用应该不是去强制股东和其他缔约人，而是要为他们达成各自的目的助一臂之力。在此点上，公司的合同理论与传统的观点是尖锐对立的，后者认为法律应是强制性规范，目的是管制经理的行动自由（事实上也限制了股东的自由），即公司法原则上是强行法；前者则认为，如果有关各方在合同中明确表示了个人意志，则除非存在欺诈、胁迫等等因素，法律不应超越于此种意志之上，即公司法原则应当上是任意法。[27] 公司法所提供的"示范合同文本"是可由当事人自由选择的，当各方选中了一项制度安排并把它写入公司章程时，有关条文自然有效；当各方未对某种情形加以规定，而这种情形出现的时候，公司法的有关条文即自动填补空白、发生效力。但是，如果各方感觉某项条文对于他们将要或已经组成的公司不适用，则尽可以另行磋
商合适的条款。正如Haddock、Macey和MeChesney所言："选择适用公司法条文的公司，由于不用就其合约中的具体问题进行协商、起草而降低了交易成本。但不会所有的公司都觉得公司法条文符合自己的需要，有效率的示范合同正是要允许公司避开成本高昂的条款，转而采纳对它来说成本较低的合同"。[28]
公司的合同理论并不否认达成和执行私人协议会带来交易成本，因为个人自治也有成本并且永远不会尽善尽美——某种程度的偷懒、揩油现象仍会存在；同样，市场和价格机制也远远不是完美的，市场也常有"失灵"的时候，在信息不充分或不对称的情况下更是如此。但论者认为，信息不充分、不对称的现象在影响价格机制的同时也在影响其它的治理机制（主要是政府管制），关键问题在于市场定价因素和政府管制的成本孰高孰低。事实上，在信息把握方面，很难相信政府握有的信息量会比职业投资者的更大，因为后者与市场定价机制有更为直接的利害关系，所以更有激励去努力"发现"真实的市场价格；另一方面，管制经济学（Regulating Economics）和公共选择理论（Public Choice）的研究成果已经表明，股东只是一个松散而缺乏组织的压力团体，相比之下经理阶层更为集中并有良好的组织，也更能向立法者施加压力，公司立法由此未必就能从投资者效益最大化的角度出发。[29] 在美国，作为强行法的各州反收购立法就曾不顾目标公司股东的切身利益，限制发盘者客观上的惩戒作用，事实上赋予了目标公司管理层"掘濠自保"（entrench）的不公正权利，此即是立法者真实面目的反映。[30] 总而言之，公司的合同理论指出：如果要得出"公司领域需要立法干预"的结论，除了证明私人缔约确有成本之外，还
须证明立法管制有更高的效率。[31]
如前所述，公司法性质之争具体表现为公司是否有权自由选择"退出"法律规定。论者提出，从公司法的历史上看，公司的此种权利已逐渐得到确认。以美国为例，法院在本世纪早期曾多次以违反制定法或普通法为由宣布某些公司章程中的条款无效。在Aldridge v. Franco Wyoming Oil Co.一案中，特州最高法院[32] 判决一项旨在授予某一级别的股东事实上对董事选举有否决权的公司章程条款无效："立法是权利的源泉。政府部分已经界定了本州有关公司控制的公共政策。如果（章程）授予A种股票股东的特殊权利被确认，则法律的某些条文就会被人理解为允许（在法律之外）创制权力。有充足的理由可以认为，以投票权的名义授予特种股票的这种权力，与目前法律规定的内容不符......"。[33] 这几乎是在说凡法律未明文许可的章程条款均在禁止之列。但是，随着"公司法也应该允许私法自治"的观念逐渐深入人心，法院的态度也发生了变化。数年之后，特州最高法院就同类问题采用了截然不同的判定标准。在Sterling v. Mayflower Hotel Corp.案中，一项章程条款规定有利害关系的董事可以被计算在董事会开会所要求的法定人数中，法院判定此项条款有效："特州公司的股东有权在章程中写入与普通法规范不同的规定，只要该种规定不与立法或者普通法或特州普通公司法本身所确定的公共政策发生冲突"。[34] 显而易见，此项判决已对有关各方偏离公司法所确认的任意性规则的现象持相当宽容的态度。1980年代后期，特州最高法院似乎倾向于接受公司章程更为新奇的创新，从防御收购的"毒药丸"[35] 到把董事会的职权授予一个特别的诉讼委员会，[36] 只要法院能够理解其背景与制订原因。特州法院
的立场转变只是法律变迁过程中的一个侧影，实际上，通过对5个重要的公司法争议问题——有关投票权和公司证券新种类，有关"冻结董事会"即限制董事会的职权，累计投票制度，有关免除董事个人责任，和有关适用毒药丸条款是否会造成股东同股不同权的结果——法律演变过程的回顾，可以清楚地看出美国立法和法院对公司"退出权"采取的是一种日益容让的态度。[37]
在断言公司和公司法的合同性质的基础上，公司的合同理论学者提出了他们对于公司的社会责任的看法。公司的社会责任（corporate social responsibility）是当今各国公司法学者、立法者、公司经营者、股东和社会其他各界都十分关注的热点问题，意指"公司不能仅仅以最大限度地帮助股东们营利或赚钱作为自己的唯一存在目的，而应当同时最大限度地增进股东利益之外的其他所有社会利益"。[38] 当许多公司法专家正忙于为公司的社会责任寻找正当性和合法性依据的时候，[39] 公司的合同理论却旗帜鲜明地反对为公司的社会责任订立强行法。Easterbrook和Fischel认为，理解财富最大化的立场对于企图指导公司的行为而言是极端重要的，只有善于利用公司内在的财富最大化激励机制，才能以最小的成本引导公司的行为。例如减少污水排放量的最好办法是为排污开出高"价"——征收高额排污税，而不是简单地强令禁止排污。因为强行管制会有较高的成本，而希望公司在对股东负责的同时也对社会负责的人们将面临在激发公司的活力（通过不同的开价）和改变公司的内部结构（使它不再以实现利润最大化为最终诉求）之间的选择，很明显，选择后者对社会和公司的效益都将产生负面影响。道理很简单：要求公司管理层这"一仆"同时为股东和社会公益这"二主"负责，实际上只会造成他对谁都不负责
任的结果。无论面对哪一方的压力，管理层都会转向另一方去寻求庇护，由此增加了代理成本也降低了社会效益。相比之下，创造为经理的行为开价的规则，同时放手让其效忠于股东利益，似乎是更为明智的选择。其实，使股东利益最大化同时也有利于其他"利益相关者"（constituencies），因为成功的企业为社会提供更多的工作机会和更好的产品和服务，而产品和服务越是受人欢迎其利润也就越丰厚，从而进一步为生产者提供良性刺激；富裕的企业才能负担较好的工作待遇和舒适的工作环境,从而带来更好的社会环境。虽然不为人所注意，一般而言财富最大化和社会的其他目标之间的关系是和谐、一致的。公司的社会责任论者常举的一个例子是工厂迁移导致社区的繁荣受到影响，[40] 但他们忘记了工厂迁入的那个社区享受到了更多的繁荣（迁移应该有利可图，否则它不会发生）。同时，迁走工厂并不比开发新产品从而导致竞争对手破产、工人失业在道德上有更大的可非难性,为什么它要遭到更多的批评呢? [41]
二、对公司的合同理论的批评——公司的强行法论
一些学者认为公司的合同理论突破了在法学上把公司视为"法人"[42] 和在古典经济学上把公司作为生产函数[43] 的认识，有助于揭示公司的内部运作机制、企业组织的纵向一体化(vertical integration) 和层级结构，解释为什么某些活动应由企业而不是其它跨市场交易来进行组织。但他们认为，把投资者（尤其是股份有限公司股东）与管理层的关系描述为合同有严重的缺陷。因为公司的合同理论对有关各方关系背景的理解有偏差，所以造成其在理论上（断
言公司就是合同）是错误的，在实践上（提倡授予公司管理层不受限制的权力）是有害的。[44]
（一）"公司即合同"？
公司的合同理论把公司称为"一系列合同"或"合同束"，但在持反对意见的学者眼中，经济学上的合同意指两个或两个以上的当事人基于双方期待和行为的制度安排，其外延远较法学上强调法律认可的责任与义务的"合同"概念[45] 为广，而正因为如此，只有法学家才把有关合同成立的要约和承诺规则看得非常重要。[46] 公司的合同理论认为公司类似某种"隐含合同"或"事实合同"，恰恰法学界和经济学界在"隐含合同"概念上的差异更加明显，前者认为所谓"隐含合同"只是一种未表达在外的期待或理解，其本质是不可强制执行的，必须是由于正义的某种特殊需要才能使这种"合同"受到法律的保护；[47] 后者则强调"隐含合同"只需由市场机制（如保持良好声誉的需要）来加以维护，此种机制虽不能给受害方带来补偿，长期来看却能惩罚违"约"者。公司的合同理论不仅无条件地接受了经济学上的合同概念，而且还在其基础上引申出两个重要的原则，其一为"公司法的自治原则"，即在理论上，实质意义的公司法的内容应是参与公司组织的有关各方在协议不需要成本的情况下的谈判结果，这样就可以减少不必要的交易成本；其二是"自由退出原则"，即公司法的目的在于为有关各方提供一套"示范合同文本"，但各方有权自由决定采纳或者不予采纳。这些原则忽略了两个重要的事实：公司在历史上是要经过特许才能成立的；即使是现在，强行法在公司法中仍占有重要地位，而强行法是不允许
自由退出的。"自由"、"开放"者如著名的美国特拉华州公司法也有大量的强制性规范。[48]
论者认为，公司结构和买卖结构毕竟大不相同，把分散的投资者和发行人之间的关系或者股东和公司管理层的关系称为"合同"是不恰当的。当合同由自由的和真正了解自己行动后果的当事人协商而成的时候，它确能增进双方和社会的福利。但此种合同的基础必须是双方都有足够的"认识能力"（cognition）与"选择能力"（volition），前者保证当事人对合同条款的真实涵义和直接后果有较为清楚和准确的理解；后者保证当事人在作出选择的时候在意志和身体上是自由而不受强制的。遗憾的是，在公司（尤其是公众公司）的各方关系中，信息不对称、胁迫、无能力、恶意行为的现象却比比皆是。投资者与管理层之间的关系在很大程度上取决于后者在一个不确定的期间内的行为，由于管理层有广泛的权力，也由于其有偷懒和图利自己（self-benefit, 指非法利用公司的财产或机会来满足个人的需要）的动机，公司至多只是一个"不完全的协议"，而此种协议随时需要矫正。公司的合同理论的公司观和公司法观主张放弃国家对公司的干预，试图以合同法原则来取代公司法中的信托原则，无益于公司内在问题的解决。[49]
在历史上，公司的确经历了从"政府特许"到"协议"的变化，但这种变化是在正在萌芽的工业资本主义背景下赋予公司行为自由的进程中的一部分。[50] 如果也用"从身份到契约"来形容此种进程，那么此处的"契约"所指应是国家与公司间的合同，即国家承诺更少对公司的对外行为进行干预和限制，或公司及
其所有人的行为不需建立在国家特许授权的基础之上，但投资者（尤其是公司股东）与管理层间的关系并非此种基础变迁中的应有之义。公司的合同理论是对前述进程的扩大化理解，其对公司管理层的"放纵"远远超出了传统上的合同论。况且，即便传统的合同自由原则也不能导出完全意义上的私法自治，各国合同法中都不缺乏强行性规范的例子，甚至可以说，对合同自由的限制是本世纪以来合同法发展的一个重要趋向。[51]
公司的合同理论批评者认为，如果说投资者进入并维持其与公司管理层之间关系的认识能力和选择能力是有缺陷的，那么公司的合同理论所宣扬的私法自治及其良性结果即丧失了基础。换言之，如果投资者在并不真正理解后果的情况下被诱使"同意"管理层拥有不受限制的权力，且又在不知情的情况下支付了较此种制度安排的真实价值为高的价格，则帕累托最优或效益最大化的结果即无法达到。[52]
（二）公司的合同理论的欠缺
具体而言，反对公司的合同理论的学者认为该理论有以下几大疏漏：
"合同"结构
公司的合同理论假设公司初次在一级市场上发行股票或投资者在二级市场上买进股票时，潜在的股东已完全了解和同意允许公司管理层偷懒和图利自己
的制度安排，即投资者不仅理解了他与管理层之间关系的实质内容，而且也理解管理层根据有关法律规范和判例而享有的权力，但这种假设是没有依据的。
以管理层的任命和权限为例，分散的股东没有也不可能就雇用董事、经理及决定其任期、责任等事项与证券发行人或其董事、经理进行协商，对于"选举"董事，他们只有对公司发行前的原所有人（发起人）提出的人选说"是"或"不"的权利；对于聘用经理，他们则根本就无权过问。[53] 一言以蔽之，散布在五湖四海、彼此素不相识的股东无法组织起来提名董事、经理的候选人，也无法就可能的"合同"内容与潜在的董事、经理进行协商。[54] 即便管理层的权力和责任由合同加以规定，这样的合同条款也极少展示给公众持股人，更不用说与他们就此进行协商了。[55] 因为适用于管理层的法律规范含糊不清，它们对股东的实质性帮助微乎其微；[56] 当法律发展到以公司的合同理论为依据来限制收购、鼓励反收购措施的时候，股东利益已直接受到了损害。[57]
总之，大型股份公司的股东没有能力就"合同"条款与公司发行前的所有人、发起人或公司管理层进行协商，把他们的认识能力和选择能力等同于简单的合同关系中双方当事人的认识能力和选择能力的做法是不恰当的，把公司视为"合同"实际上是为公司管理层扩张自己的职权大开方便之门。
2、市场机制
认识到"合同"中的投资者在信息和选择能力上的重大缺陷以后，公司的合同理论求助于市场机制，宣称市场规律能起到传递信息和引导公司管理层行为的作用，但市场对管理层至多是一种限制性因素，而且其效率本身就值得怀疑。
"经理的劳动力市场"理论认为公司经理为了取悦市场，在自己潜在的"业绩档案"上留下良好记录，会客观上为了股东的利益而勤勉尽职地开展工作。但这种理论有制度上的缺陷，如前所述，股东并不直接选择管理层，后者是由股东的"代理人"来聘用的，这里也有一个代理成本(Agency cost) 的问题，如果实质上有权来决定聘用事宜的"代理人"正是管理层自己，那就根本不会有任何意义上的市场。当然，如果"代理人"是所谓外部董事，利益冲突的程度会有所减轻，但外部董事与内部董事本身就有千丝万缕的联系，他会不会忠实地为了股东的最大利益而去选聘、监督、解聘经理要大大地打一个问号。质言之，经理劳动力市场即便真的存在，那也是一个对投资者不利的扭曲的市场。
此外，对管理层努力程度进行（事前）评估的困难使经理的劳动力市场的作用也遭到削弱。1980年代后期的经验研究表明，在公司的股市表现和管理层的薪酬之间，以及在较差的公司业绩和管理层的解职率之间，并没有明显的相关关系。[58] 也即是说，以经理的劳动力市场为论据之一的"合同论"不能解释投资者与管理层之间的关系，也不能弥合两者之间的利益冲突。
证券市场的存在也无助于矫正有关管理层职权和素质的信息不对称现象。公司股票的价格在很大程度上是受影响整个证券市场的结构性因素决定的，价
格不反映雇用管理层的合同条款的内容，有时侯还对管理绩效反应迟钝。当投资者买进或卖出公司的股票的时候，他考虑的是有关该公司各方面情况的综合因素，公司的业绩状况只是考虑的一个部分，一般的投资者是没有能力去把管理因素从其它有关企业的因素中分割出来加以评估的。一个拙劣的经理可以很轻易地就把企业在股市上的失败归结为经济衰退、行业危机甚至投资者兴趣的转移，一个优秀的经理则可能真的因为上述的原因不幸丢掉饭碗，所以证券市场的性质决定了它在某些情形中是盲目的。[59]
代理成本理论
公司的合同理论把投资者与管理层之间的关系比作代理，代理运行过程中的成本在企业理论中被称为"代理成本"（agency costs）。企业理论试图用代理成本理论来解释某人以他人名义行为的现象，[60] 揭示了合伙、财团法人、有限责任公司和股份有限公司等组织的共性，但却忽略了它们之间的差异，从而构成了此种理论的缺陷：
大型公众持股公司中股东和管理层的关系不同于代理人和被代理人之间的关系，[61] 在后一关系中被代理人应对代理人有较强的控制力，在前一关系中情况则显然不是这样。在法律上，代理关系意指由被代理人任命代理人，后者接受此一任命，双方都理解代理人应在被代理人的控制下和指令范围内活动。[62] 而在公众公司中，股东没有权力干预管理层的具体行为，对于重大行为的决策，分散的股东也无力对管理层的行为加以约束。由于已经提及的
原因，独立董事并不能代替股东起到控制或同意的作用。现代公司中的"委托—代理关系"与传统代理关系的最大不同在于被代理人对于代理人所做投入的了解程度上，公司管理层的投入主要反映在公司的股价上，但由于市场机制的固有缺陷，投资者不可能对管理层的投入有充分的了解；相形之下传统代理关系中的本人肯定处于信息优势。简言之，把投资者与管理层的关系视为代理容易使人产生一种误解，即投资者对管理层的行为能进行有效的约束、投资者对管理层的投入也有充分的了解，由此造成前者已对后者的行为（包括潜在的行为）表示同意的假象。
把公司中股东和管理层的关系比作代理不仅混淆了事物的性质，而且影响到问题的解决。如前所述，投资者因为缺乏信息与必要的合同自由而无法与管理层缔结真正反映其意愿的合同，将此种现象归结为合同框架下的代理成本问题意味着可用私法自治原则来解决问题，而强行法则被认为是不必要的，这导致人们对强制性法律规范的作用产生怀疑。引入合同机制意味着代理法中的信托规则也许并非必要，例如在代理法和信托法中，被代理人图利自己的行为——即使这种行为同时给被代理人带来收益——是不允许的，[63] 但在公司法中，源自代理法和信托法的此种限制被大大放宽了。[64] 公司法以合同理论为依据，准许股东以多数决的方式或通过独立董事许可的方式认可经理图利自己的行为，只受制于一个含糊的"公平"标准，显然其对投资者的保护远逊于传统的代理法与信托法。[65]
总之，公司的合同理论的批评者认为：用合同理论和代理成本理论来诠释公
司中股东和管理层之间的关系是不恰当的，此种公司治理原理赋予了管理层太多的权力，却只要求极为有限的义务。为了弥补这种缺失，通过政府干预来限制经理行为或至少提升投资者的认识能力和选择能力，是值得认真考虑的。[66] 政府干预是指通过公司法中的强制性规范来对公司的组织和行为进行控制，从而达到限制管理层权力、保护股东（尤其是中、小股东）利益的目的。
（三）公司的合同理论的反理论及其争论
反对公司的合同理论的学者总结了五种理论来说明强制性规范的作用，坚持合同理论的学者则逐一加以反驳：
1、保护投资者理论
公司的合同理论假定参与公司的各方都有平等机会获得充分信息，都有能力从自己的利益出发来对信息进行评估。正是在假定信息对称的基础上，Jensen 和Meckling得出了在公司建立之初，有关公司的治理安排和资本结构的代理成本都将由公司发起人来承担的结论。[67] 由此导出发起人将会有激励制定有利于自己和投资者总和效益的公司章程，所以设立公司时制定章程的合同自由应当得到保证。
保护投资者理论认为，上述有关信息对称的假设是不正确的：首先，没有经
合同法 【小案例】 10月5日，某电器商行向国外某著名品牌音响代理商发函，并列明各项条件，注明如同意，请于收到信函后10日内函复告之。由于此音响为马来西亚组装，受经济危机的影响，开工不足，代理商又没有存货准备，因而一时又无法组织起货源，所以代理商没有立即答复。直到10月19日，也就是其接到信函后的第9天，代理商得知供货有保证后，才函复电器商行同意其一切条件，并按期交货。然而，按正常情形此函已不能及时到达要约人，因此，代理商于当天又向电器商行发了一个电报，将情况作了解释与说明。此电当天到达。10月22日，商行收到承诺函。然而，由于销售市场的变化，商行已不准备再订购这批音响了，遂没有答复。而代理商却认为该承诺已生效，便开始发货，商行拒收，双方遂起纠纷。 【答案解析】对本案的正确表述是： ?代理商的承诺未生效，因为该承诺不是在承诺有效期内作出的； ?代理商的承诺未生效，因为本案中的电报不构成对承诺的通知； ?代理商的承诺应视为新要约； 【案例】 二00五年三月十六日，郭某到洁净干洗店干洗大衣。其大衣为乳白色，郭某对店员嘱附不仅要洗干净，且最好不要与其他深色衣服混洗。店员答应后并给郭某一张取衣单。当月二十日，郭某去取衣服时，发现衣袖被污染了大块红渍。经洗衣店重洗后，大衣上仍有红色污渍。郭某要求干洗店赔偿其大衣价款1880元。干洗店承认因自己过失造成大衣污损，但声称本店取衣单背面印有“顾客须知”其中第三条说明，衣物如有污损，赔偿价格最高为1000元。郭某不同意遂向法院起诉，请求判决干洗店“顾客须知”第三条内容无效，干洗店赔偿自己大衣款1880元。问：法院会支持的请求吗？ 【解析】 法院经审理认为，干洗店的“顾客须知”属格式合同，该“顾客须知”第三条属格式条款，该条款单方减轻洗衣店的责任，造成不公平，不合理的结果，依照《合同法》第三十九条、第四十条的规定，该条款无效，干洗店应赔偿郭某1880元。 评析：本案中，洁净干洗店取衣单背面的“顾客须知”属格式合同，第三条属格式条款。干洗店在交付取衣单时并没有提请郭某注意该条款，该格式条款并未由双方达成一致意见，并且该条款减轻洁净干洗店的责任，造成不公平结果，因此该条款无效，法院的判决是正确的。 【案例】 某织布厂厂长派本厂职工郭某携带采购纯棉纱的介绍信去外地某棉纱厂联系采购业务。后来，棉纺厂向郭某推荐该厂生产的人造纯棉纱质优价廉。于是签订了一份合同，约定：棉纺厂供给织布厂纯棉纱5吨；人造棉纱20万吨；需方自提。郭某当即提走纯棉纱、人造棉纱各5吨。回厂后，织布厂厂长鉴于工厂当前急需纯棉纱而不需要人造棉纱以及考虑到5吨人造棉纱已经提回，以后生产可以用，同意收已提回的货物，其他15吨人造棉坚决拒收。为此棉纺厂诉到法院。 问题：本案中合同是否有效？该如何处理？
编号：_______________本资料为word版本，可以直接编辑和打印，感谢您的下载 合同法案例 甲方：___________________ 乙方：___________________ 日期：___________________ 说明：本合同资料适用于约定双方经过谈判、协商而共同承认、共同遵守的责任与 义务，同时阐述确定的时间内达成约定的承诺结果。文档可直接下载或修改，使用 时请详细阅读内容。
李某买到此车后，于同年年底又将这辆卡车以人民币9 万元卖给赵某。二人约定，买卖合同签订时，卡车即归赵某 所有，赵某某租车给李某使用，租期为 1 年，租金人民币 1 万元，二人签定协议后，到有关部门办理了登记过户手续。 赵某把车租赁给李某使用期间，由于运输缺乏货源，于是李某准备自己备货，因缺乏资金遂向银行贷款人民币 5 万元，李某把那辆卡车作为抵押物，设定了抵押，双方签订了 抵押协议，但没有进行抵押登记。 次年11 月赵某把该车以人民币10 万元的价格卖给了钱某。12 月赵某以租期届满为由，要求李某归还卡车，李某得知赵某把车卖给钱某，遂不愿归还卡车，主张以人民币9 万元买回此车，赵某不允，遂生纠纷。 (1) 张某、王某对卡车是什么财产关系? (2) 张某、李某的汽车买卖合同是否有效?为什么? (3) 李某、赵某约定买卖合同签订时，卡车即归赵某所有，该约定是否有效?为什么? (4) 李某与银行的抵押合同能否生效?为什么? (5) 李某主张买回卡车的主张能否得到支持?为什么? (6) 截止纠纷发生时，该卡车所有权归谁享有?为什么? (1) 张某、王某对卡车是按份共有关系。 (2) 有效。因为张某擅自处分共有财产，该合同初为效务待定合同，后经王某默认而得补正，转为有效合同。
一、继续履行 1、继续履行的概念。继续履行也称强制实际履行，是指违约方根据对方当事人的请求继续履行合同规定的义务的合同责任形式。其特征为： (1)继续履行是一种独立的合同责任形式，不同于一般意义上的合同履行。具体表现在：继续履行以违约为前提;继续履行体现了法的强制;继续履行不依于其他责任形式。 (2)继续履行的内容表现为按合同约定的标的履行义务，这一点与一般履行并无不同。 (3)继续履行以对方当事人(守约方)请求为条件，法院不得径行判决。 2、继续履行的适用。继续履行的适用，因债务性质不同而不同： 金钱债务：无条件适用继续履行。金钱债务只存在迟延履行，不存在履行不能，因此，应无条件适用继续履行的责任形式。 非金钱债务：有条件适用继续履行。对非金钱债务，原则上可以请求继续履行，但下列情形除外： (1)法律上或者事实上不能履行(履行不能); (2)债务的标的不适用强制履行或者强制履行费用过高; (3)债权人在合理期限内未请求履行(如季节性物品之供应)。 二、采取补救措施 采取补救措施作为一种独立的合同责任形式，是指矫正合同不适当履行(质量不合同)、使履行缺陷得以消除的具体措施。 关于采取补救措施的具体方式，我国相关法律作了如下规定： 1、合同法第11北条规定为：修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等; 2、消费者权益保护法第44条规定为：修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用、赔偿损失; 3、产品质量法第40条规定为：修理、更换、退货。 应注意以下几点： 1、采取补救措施的适用以合同对质量不合格的合同责任没有约定或者约定不明确，而依合同法第6北条仍不能确定合同责任为前提。
定义：租赁合同是指出租人将租赁物交付给承租 人使用、 收益， 承租人支付租金的合同。租赁物 须为法律允许流通的动产和不动产。 期限和形式： ◆租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。 ◆租赁期届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限不得超过二十年。 ◆租赁期限六个月以上的，应采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。 租赁物的维修和改造 ◆如果租赁物需要维修，承租人可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用，应当相应减少租金或延长租期。 ◆承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物。承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。 转租： ◆承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。 ◆承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。 买卖不破租赁及优先购买权：
风险负担： 因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。 租赁合同的解除： 租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。 （一）公司法对外投资和对外担保的规定 ★公司不得对所投资企业的债务承担连带 责任。 公司可以向其他企业投资，但是，除法 律另有规定外，不得成为对所投资企业的债 务承担连带责任的出资人。 ★公司对外投资和担保的程序和数额限制。 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或担保的 总额及单项投资或担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。 ★公司为公司股东或者实际控制人提供担保的特殊规定。 必须经股东会或者股东大会决议。关联股东或者受实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。 【案例】云衣服装有限责任公司系由张某、李某、 吴某3人共同出资人民币200万元设立，该公司近 年来经营情况良好，为拓展业务，扩大经营，3人决 定采取以下措施： (1)向某合伙企业投资100万元。
《公司法》、《合同法》及集团公司与法律事务相关制度知识答题姓名部门 一、填空题( 每空2分，共54分） 1、公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。 2、公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。 3、一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。 4、股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。 全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。 5、有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。 一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。
6、公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。 7、公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。 公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。 8、当事人订立合同，采取要约、承诺方式。 9、对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。 10、当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。 11、委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。 12、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 13、承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。 14、定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。
张某去年貝有17 在本缜的岬酒J做临时匚每月有600元的收入円为 了上班方便，脈某在镇里相；T—间房.7J1份，张栗未经其父爲冋意，欲花￡00 兀伐从孕杲处买一台旧膨电，此事追到r共父母的诣t烈反对，但李某还是买r F 來口同年io）｝,哝某因忠精神分裂症丧失r民事行为能力口随后，其父找到李某，认为他们z间的买卖无效，要求李某返还钱款，事走彩电. ［问題］ 1.此买卖是否肴效￥ 2.分析本案中买卖法律关系的构成要素. ［分析］ K 此买卖台同完仝有效0因为合冋城立时強某己蹒16周岁，并以口己的劳动收入为其主要生活來根据我国《民決iffi 则》第11条的規定="丨-六周岁以上不滿I?八周多的公民”以口口的劳动收入为主耍主活来源的，视为完全民事行为能力人H“所以张栗已经是完全民爭行为能力人，可以独立实施法律行为，无须征得其父母同意°张某患上精神病fc%tf为能力是在合同成立之后.这不影响他 在此前所做出的民事法律行为的效力. 2. A案屮买卖法律关系的掏威要素分别为=CL）民事法律关系的丄体：张臬和李 某.<2）K爭法律关系的客侔：双方买卖的标的彩电.（3）民事法律关系的内 容’霏某有向李某交付购买彩电的价款訐00兀的文篦，枚取得彩电的权冯谥有收取张某500元价款的权利和向歩某交付彩电的义务— 甲方公司欠乙方公司港币690万，现经协商，由甲方一个月内归还乙方，丙方提供担保，一个月后，甲方公司未归还乙方，乙方于是将丙方告上法庭，问丙方需不需要承担责任？ 需要承担责任。新《公司法》在总则和分则中分别列有担保的条款，而且这些条款的规范是强制性规范，其义务性要求十分明确，必须履行，不允许以任何方式加以变更或违反，所以这些条款已不仅对公司内部决策机关行为的约束，而是直接决定公司对外担保的效力，即合法通过的股东会（大会）决议或董事会决议成为公司为股东或其他个人债务担保的生效要件。如果担保合同违背这些规定，根 据《合同法》第五十二条"有下列情形之一的，合同无效：（五）、违反法律、行政法规的强制性规定"，担保合同将被认定无效。另外，新《公司法》对担保的限制范围由原来的“本公司的股东或者其他 个人债务‘扩大为’公司股东或者实际控制人、他人（法人和其他个人）”，又使公司为其他非股东或实际控制人的公司的担保设定了限制条件。即司空见惯的公司之间的互保，也必须经过权力机构的决议而生效。因此，审核公司担保的主体资格及股东会（大会）决议或董事会决议成为银行的审查新重点。今后银行办理公司为股东或他人债务担保贷款时，应该对担保人或借款人提供的担保人的公司章程或股东会（大会）决议或董事会决议尽到谨慎的形式审查义务，特别是对影响担保效力的关键内容如担保的授权、担保的最高限额、公司的股东、上市公司的资产总额、实际控制人、表决权、表决程序等应重点审查。当然，银行对公司章程和股东会（大会）决议或董事会决议的审查义务只是形式审查，而对章程或决议的形式、完整性、真伪性、准确性概不负责。因为银行对担保人或借款人提供的材料的真实性很难辨别，特别是，对于实际控制人（指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人）的审查只能是停留在担保人或借款人的单方的披露基础上，对其真实性的核实几乎是不可能的。而对担保人或借款人来说，其应该保证提供的章程、决议及以上签章的真实性，并应真实披露实际控制人的真实情况，否则，债务人、担保人应当对债权人的损失承担过错赔偿责任。 一、不定项选择题（每题1分，共30分。必须将答案填在上面表格内，否则一律不得分） 1、下列哪些行为是不正当竞争行为？ A、甲灯具厂捏造乙灯具厂偷工减料，但只告诉了乙灯具厂的几家客户 B、甲厂产品发生质量事故，舆论误指为乙厂产品，乙厂公开说明事实真相， C甲电器公司为取得竞争优势，许诺给以高薪、出国进修等优惠条件，一个月内挖走竞争对手乙公司业务骨干6 人
公司法案例 例1：出资形式 A、B、C三人经协商，准备成立一家有限责任公司甲，主要从事家具的生产。其中：A为公司提供厂房和设备，经评估作价25万元；B从银行借款20万元现金作为出资；C原为一家私营企业的家具厂厂长， 具有丰富的管理经验，提出以管理能力出资，作价15万元。 A、B、C签订协议后，向工商局申请注册。 问：（1）本案包括哪几种出资形式？请分析A、B、C的出资效力。 （2）甲公司能否成立？为什么？ 答:（1）本案例中有三种出资形式：即实物，现金，无形资产。其中A的出资为实物出资，符合我国《公 司法》的规定；B虽然是从银行借的资金，当并不影响其出资能力，故属货币出资，符合我国《公司法》 的规定；C的出资是无形资产，但我国《公司法》第27条只规定知识产权等可以用货币估价并可依法转 让的非货币财产作价出资，以管理能力作为出资我国《公司法》上没有规定。 （2）甲公司可以成立。因为作为有限责任公司的最低注册资金必须在3万元以上，C的出资虽然不符合公司法要求，但A、B出资相加超过3万元，达到法定最低资本额。股东人数（50个以下）也符合规定。案例2：公司对外投资 云衣服装有限责任公司系由张×、李×、吴×3人共同出资人民币200万元设立，该公司近年来经营情 况良好，为拓展业务，扩大经营，3人决定采取以下措施： （1）向某合伙企业投资100万元。 （2）与宏达有限责任公司共同投资设立另一有限责任公司——实地有限责任公司，专门生产运动鞋。实 地公司注册资本400万元，为达到控股目的，云衣公司决定出资210万元。 请根据你所学的《公司法》相关知识，对该两项投资作一判断，并说明理由。 答:（1）我国《公司法》第15条规定，公司可以向其他企业投资，但不得成为对所投资企业的债务承担连 带责任的出资人。我国《合伙企业法》规定，合伙企业应由具有完全行为能力的自然人组成，且合伙人承 担连带责任。据此，云衣公司投资某合伙企业，不符合《公司法》与《合伙企业法》的有关规定，为法律 所禁止。 （2）公司向其他企业投资，依照公司章程的规定，由董事会或股东会、股东大会决议，章程对投资数 额有限定的，不得超过对定的限额（第16条）。云衣公司章程中未对投资数额作出限定，三位股东协商决 定与宏达公司一起投资设立实地公司，并出资210万以达到控股目的，并不违反《公司法〉的规定，可以。 案例3：公司债券的发行 开香酒业有限责任公司由于市场疲软，濒临倒闭。 但因为开香酒业有限责任公司一直是其所在县的利税大户，县政府采取积极扶持的政策。为了转产筹集 资金，开香有限公司总经理向县政府申请发行债券，县政府予以批准，并协助开香有限责任公司向社会宣 传。 于是开香有限责任公司发行价值150万元的债券并很快顺利发行完毕。债券的票面记载为：票面金额100元，年利率15%，开香有限责任公司以及发行日期和编号。 问：开香酒业有限责任公司债券的发行有哪些问题？ 答:（1）我国原公司法对公司债券的发行有主体适格规定（股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国 有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，为筹集生产经营资金，可以依照本法 发行公司债权）， 新公司法对发行债券的主体未作规定，开来有限责任公司具备发行企业债券的资格，发行主体合格。 （2）发行公司债券要由公司股东会作出方案决议（《公司法》第38条股东会职权里面规定），由股东会作出决议后，由公司向国务院授权的部门或国务院证券监督管理机构报送相关文件（《证券法》第17条），要经国务院授权部门核准，并公告公司债券募集办法（《公司法》第155条）。而本案中，由县政府批准发 行债券，这不符合法律规定。
合同法论述题 1、试述法律管辖竞合的依据的内容。 (1) 特别合同法与合同法的关系。合同本是当事人权利义务关系的确定化和具体化的协议，无论是书面合同还是口头合同，都反映着一定的财产利益关系，《中华人民共和国合同法》是我国目前最完善、最系统的合同法，凡是有关合同订立、合同成立、合同生效、合同变更和解除、合同履行、违约责任的范围及确定等具体的合同法律制度均由《合同法》管辖和调整，当事人的权利义务由《合同法》认定。但是由于社会生活的复杂性，一些合同法律关系生产的背景及涉及的领域比较特殊，不宜用本《合同法》调整，而是由专门的法律与以调整，《合同法》属于普通法，而其他参与调整合同法律关系的具体部门法和有关的行政法规则属于特别法，根据特别法优先适用于普通法的原则，《合同法》第123 条规定：“其它法律对合同另有规定的，依照其规定。”只有当特别合同法没有规定时，才适用合同法总则的规定，当合同法总则没有规定的则适用民法通则的规定。 (2) 合同法与相关法律的关系。合同法是调整合同权利义务的法律规范，而合同的权利义务的重点内容在于对违约责任的认定和如何强制债务人履行合同义务。合同义务是当事人在合同中约定的，合同没有约定则不构成合同义务。如果违约方的行为不但造成对方合同权利的损失，而且造成对方的人身或者其他财产的损失，这些损失就不是合同损失，而是一种侵权导致的损失，不能适用合同法的规定弥补受损害方的损失。在此情况下《合同法》第122 条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。 2、试从法律责任竞合的概念分析法律责任竞合的意义。 法律责任竞合，是指行为人的行为触犯了两个或两个以上法律的禁止性规定，行为人因此要受到两个或两个以上的法律的管辖，并根据管辖法律的规定承担具体的法律责任，权利人可选择适用相关的法律维护自己的合法权益。《合同法》第122 条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这里说的其他法律包括产品质量法，消费者权益保护法，计量法，商标法，专利法，著作权法，公司法，反不正当竞争法等法律，这条规定可以使合同当事人的权益受到更充分的保护。 综上所述，法律责任竞合的意义有：因为不同的法律所维护的社会秩序及追求目标不同，所以不同的法律规定的法律责任很可能是不一致的。传统的合同法确认当事人承担违约责任只是根据合同法的规定，而对违约人同时违反了其他法律的规定缺乏管辖的依据，于是只得追究其违约责任，而不能追究其更为严重的其他法律责任。现行合同法规定了法律责任竞合制度，如果当事人的行为违反了合同的约定，同时又违反了其他法律的规定，给对方当事人造成人身和财产损害时，受损害方可选择适用合同法或其他法律请求违约方承担违约责任或侵权责任，以更有效地维护当事人的合法权益。 3、试述全面履行原则的概念、意义及具体内容。 1．全面履行原则，是指合同的当事人必须按照合同关于标的、数量、质量、价款或报酬、履行地点、履行期限、履行方式等的约定，正确而完整地履行自己的合同义务。 2．合同是双方当事人根据自己的实际需要而订立的，合同中的各项条款都反映了当事人所追求的目的和实际承受能力。因此，债务人只有按照约定全面履行合同，合同目的才能得
第一章公司与公司法概述 第一节公司的概念与特征 一、公司的概念:公司是指依法定条件和程序设立的，从事营利性经济活动的企业法人。 二、公司的特征营利性; 社团性; 法人性（人格性）;股东有限责任性 公司制度的优势: 减少投资者的风险 ;有利于社会资本的集中 ;经营管理科学化 第二节公司的分类与我国公司的种类 一、两大法系关于公司的分类 （一）无限公司、两合公司、股份有限公司和有限公司（二）人合公司、资合公司、人合兼资合公司（三）封闭式公司和开放式公司四）母公司和子公司(五）总公司与分公司（六）本国公司与外国公司 关联公司与公司集团 1.关联公司 关联公司亦称关联企业。广义的关联公司，指两个以上独立存在而相互之间又具有稳定、密切的业务联系或投资关系的公司。狭义的关联公司，则仅指存在持股关系但未达到控制程
度的公司。通常所称的关联公司是指广义的关联公司。 2.公司集团 亦称企业集团，是指在统一管理之下，由法律上独立的若干企业或公司联合组成的团体。公司集团中处于主导地位的为母公司或支配公司，公司集团的成员都属关联公司或称从属公司。公司集团本身只是表明母公司与众多子公司之间的一种特殊联系，其本身并不成为一个独立的法律主体，不具有法人地位 二、我国公司法上公司类型 有限责任公司(Limited company) （一）概念:有限责任公司是指由50个以下股东出资设立的，每个股东以其所认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司的债务承担责任的企业法人。 二）有限责任公司的特征：股东人数的限制性；股东责任的有限性；股东出资的非股份性；是与股份公司的最重要区别；公司资本的封闭性；公司设立程序简便、组织简便 ?（三）有限责任公司的评价 ? 1.优势：①有限责任，股东风险小。②不发行股票，经营稳定。（被恶意收购的可能性小）③设立程序简便， 条件要求低，易于成立。④组织机构灵活，便于管理协调。
公司法和合同法区别主要是什么 在生活中，不同的纠纷和案件用到的法条都是不一样的。比如说，同样是为了规范企业的经营和各位股东的利益，制定的有公司法和合同法。公司法和合同法虽然在某些情况下都适用于企业经营过程中的一些问题，但是俩者是绝对不一样的。下面，小编就为大家介绍公司法和合同法区别主要是什么?? ▲一、公司法和合同法区别主要是什么? 合同法以及公司法没有权利大小的比较，效力平等，任何人都要遵守，不能违法其规定。只是两法律适用的方面不同，合同法规定只是调整合同事由的规定，公司法只是规定公司事由的规定，两者适用面不相同。 ▲二、合同法的原则是什么? (一)平等、自愿自由原则 合同法的平等原则指的是当事人的民事法律地位平等，订立合履行合同两个方面，一方不得将自己的意志强加给另一方。平等原则是民事法律的基本原则，是区别行政法律、
刑事法律的重要特征，也是合同法其他原则赖以存在的基础。合同法的自愿原则，既表现在当事人之间，因一方欺诈、胁迫订立的合同无效或者可以撤销，也表现在合同当事人与其他人之间，任何单位和个人不得非法干预。自愿原则是法律赋予的，同时也受到其他法律规定的限制，是在法律规定范围内的“自愿”。法律的限制主要有二方面。一是实体法的规定，有的法律规定某些物品不得买卖，比如毒品;合同法明确规定损害社会公共利益的合同无效，对此当事人不能“自愿”认为有效;国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同，不能“自愿”不订立。这里讲的实体法，都是法律的强制性规定，涉及社会公共秩序。法律限制的另一方面是程序法的规定。有的法律规定当事人订立某类合同，需经批准;转移某类财产，主要是不动产，应当办理登记手续。那么，当事人依照有关法律规定，应当办理批准、登记等手续，不能“自愿”地不去办理。 (二)公平、诚实信用正义原则 《合同法》第5条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。这里讲的公平，既表现在订立合同时的公平，显失公平的合同可以撤销;也表现在发生合同纠纷时公平处理，既要切实保护守约方的合法利益，也不能使违约方因较小的过失承担过重的责任;还表现在极个别的情况
公司法与合同法学习心得与典型案例分析 姓名: 班级: 学号: 日期:
目录 个人简介........................................................................................ 错误!未定义书签。 1 概述............................................................................................ 错误!未定义书签。 2 公司的建立................................................................................ 错误!未定义书签。 2.1 公司建立概述................................................................. 错误!未定义书签。 2.2公司的发展目标.............................................................. 错误!未定义书签。 2.3工作岗位及职责.............................................................. 错误!未定义书签。公司法主要概念及典型案例分析................................................ 错误!未定义书签。 3. 1主要概念......................................................................... 错误!未定义书签。 3.2 典型案例分析................................................................. 错误!未定义书签。4合同法主要概念及典型案例分析............................................. 错误!未定义书签。 4.1 主要概念......................................................................... 错误!未定义书签。 4.2 典型案例分析................................................................. 错误!未定义书签。 4.3 仓单制作......................................................................... 错误!未定义书签。5小结........................................................................................... 错误!未定义书签。
浅谈合同与合同法的效力 学生专业班级艺术与传媒学院 2010级环境艺术设计2班学生姓名（学号）于旭虹 20100874 指导教师郭燕茹 完成时间 2011年11月18日 二零一一年十一月十八日
浅谈合同与合同法的效力 艺术与传媒学院2010级环境艺术2班于旭虹 20100874 【摘要】在当今社会合同运用的频率和要求越来越高，对合同的效力的了解和认知要求也越来越高，因此必须充分理解合同的成立与生效，正确的认定和处理二者的区别。合同的效力是合同对当事人所具有的法律的约束力，使合同具有法律效力是当事人订立合同的最基本，也是最重要的要求。合同的效力问题是合同法中的核心问题。合理地运用合同，这样才能保护合同当事人的合法权益，维护交易秩序，促进社会经济的发展。本文就合同效力的涵义以及合同的成立和生效，与合同效力之间的相互联系予以分析。 【关键词】合同效力合同有无效合同的撤销法律后果 前言 合同的效力是合同对当事人所具有的法律的约束力，使合同具有法律效力是当事人订立合同的最基本，也是最重要的要求。合同法对合同的成立和合同生效规定了统一的要件，同时当事人也可以约定合同生效的特殊要件，只有符合法定条件或约定条件的合同才具有法律效力，不符合法定条件的合同，被认定为无效合同，未具备约定条件的合同成为不生效的合同。因此，合同的效力问题是合同法中的核心问题。本文就合同效力的涵义以及合同的成立和生效，与合同效力之间的相互联系予以分析。并阐述合同的一般生效要件和特别生效要件，以及附条件和附期限合同的特殊内容。并介绍导致合同无效或被撤销的各种行为和情况，对合同无效或被撤销后的法律后果作以说明。 一、合同及合同效力概述 （一）合同的效力 合同的效力。有广义和狭义的两种涵义和理解。广义的合同效力，是指合同的一般法律约束力，它存在于合同自成立至终止的全过程，合同的有效与无效及合同的效力未定中所称效力均指此意，狭义的合同效力，指合同约定的权利义务的约束力，它存在于合同自生效至失效的全过程。 合同的一般法律约束力，广义的合同效力指合同的一般法律约束力，它是法律赋予合同对当事人的强制力，即当事人如违反合同约定内容，即产生相应的法律后果，包括承担相应的法律责任。约束力是当事人必须为之或不得不为之的强制状态这种约束力或来源于法律，或来源于道德规范或来源于人们的自觉认识。来源于法律的约束力，对人们的
公司法与劳动合同法问题分析 摘要：虽然目前我国的公司法和劳动合同法在竞业禁止方面均有一定的规定，但是由于二者本身的法律体系不同，在具体的表现方面就显得有较大的差异，例如在具体的实施对象、实施内容、理论基础、赔偿程度以及限期等情况都存在着一定的差异。本文主要研究竞业禁止的相关特征，分析公司法与劳动合同法存在的具体差异，同时进行二者的有机结合以此来实现责任义务的转化，为法律的实施提供一些帮助和建议，保证商业社会的和谐稳定发展。 关键词：公司法；劳动合同法；竞业禁止；法律问题 一、引言 随着我国经济社会的不断发展，商业秘密、经营手段以及核心技术已然成为众多企业的立身之本，对整个经济市场的发展具有至关重要的意义。但是企业是人进行管理和运作的，人力资源具有先天性的流动性，随着人员的流动难免会引起商业机密的流失与外泄，显然对公司的发展是极其不利的。商业价值决定商业机密，商业机密反过来促进企业商业价值的提升。市场竞争催生了竞业禁止，通过法律的手段实现国家对经济市场的合理干预，能够有效防止企业工作人员滥用商业机密，进而维护企业的合法利益，稳定经济市场。公司法主要针对公司的内外关系、组织机构、活动原则以及程序设立等内容进行成文的法律规定，涵盖公司事务的组织、活动、设立以及解散等诸多方面。而劳动合同法是我国为了完善劳动合同制度，对劳动合同中双方义务与权利进行明确，保障当事人合法的权益，进行稳定、和谐劳动关系构建而制定的法律。二者都在竞业禁止上做出了明确的规定，但是内容各不相同所以其具有一定的研究价值。 二、竞业禁止的含义 竞业禁止的相关概念起源于西方发达国家，随后逐步得到全世界的认可和推广。我国法律体系主要在公司法和劳动合同法中对竞业禁止有相关的法律规定，其主要目的是维护企业的基本利益，维持市场经济的和谐有序健康发展。（一）竞业禁止的基本内容。竞业禁止，也可以称之为竞业回避或者是竞业避让，是一种企业等用人单位对员工实施的以保护商业秘密为主要目的法律手段，其法律依据是我国的公司法与劳动合同法。具体表现为在劳动关系续存期间以及劳动关系
《公司与合同法》A卷 考试方式：闭卷考试时间：120分钟卷面总分：100分班级：姓名：学号： 一．单项选择题（共10题，每题1分，共计10分） 1、下列各项客观事实中，属于法律行为的有（） A.某服装厂与供货商订立了一份合同 B.某沙漠三天没下雨 C.战争爆发 D.海底火山爆发 2、下列行为中，属于代理行为的是（） A.甲代替乙招待乙的朋友 B.传达室高大爷将甲某的信送给甲的行为 C.公司董事长以公司名义对外签约 D.公司的售票员向旅客卖票的行为 3、仲裁决定做出后，以下表述正确的是（） A.立即发生法律效力 B.当事人不服可申请复议 C.当事人不服可向法院申请起诉 D.当事人不服可以上诉 4、我国人民法院审理经济案件实行（） A.一审终审 B.二审终审 C.一裁终决 D.或审或裁 5、根据公司法的规定，有限责任公司为实际控制人提供担保的，应当由（）做出决议A.总经理B.董事会C.监事会D.股东会 6、下列情形中，可以与用人单位签订劳动合同的是（）。 周岁的xx与某煤矿签订劳动合同 周岁的xx与某歌舞团签订劳动合同
周岁的xx与某保安公司签订劳动合同 周岁的xx与某印刷厂签订劳动合同 7、某公司的注册资本为50万元，根据《公司法》规定，该公司的股东法定人数为（）A. 2个以上B. 50人以下C. 5人以上50人以下D. 2人以上50人以下 8、有限责任公司规模较小，不设董事会的，由（）作为公司的法定代表人。 A.股东会指定的负责人 B.董事长 C.执行董事 D.总经理 9、经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年向劳动者支付（）工资的标准。 A.半个月 B.一个月 C.一个半月 D.两个月 10、劳动者试用期内提前（）通知用人单位，可以解除劳动合同。 A. 3日 B. 7日 C. 10日 D. 30日 二．多项选择题（共10题，每题2分，共计20分） 1、下列各项中，属于经济法律关系客体的是（） A.空气 B.消费资料 C.完成一定工作的行为 D.嘉奖表彰 2、下列各项中，可以成为经济法主体的有（） A.某市财政局 B.某研究院 C.某公司的子公司 D.公民杨某 3、下列行为中，不能被代理的有（） A.结婚登记 B.侵害他人权利 C.遗嘱公证 D.购买电视 4、某企业与银行发生票据兑付纠纷而提起诉讼，该企业在起诉银行时可以选择的人民法院有（A.原告住所地人民法院B.票据支付地人民法院
名词解释： 1、公司：是指由股东共同投资形成的、依法定条件和程序设立的、以营利为目的的企业法 人。 2、控股子公司：即母公司持有子公司超过50％但不足100％的股权或虽然低于50％，但 仅仅依赖该股权或者股份的表决权足以控制子公司。 3、有限责任公司：是指由符合法定人数股东组成，股东以其认缴的出资额为限对公司承担 责任，公司以其全部财产对公司债务承担责任的企业法人。 4、股份有限公司：是指全部资本划分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任， 公司以其全部财产对公司债务承担责任的企业法人。 5、优先股：是可以优先于普通股股东以固定的股息分取公司收益并在公司破产清算时优先 分取剩余资产，但一般不参与公司的经营活动的股份。 6、合同：亦称契约，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事 权利义务关系的协议。 7、效力待定合同：是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合合同生效要件的规定，其法 律效力能否发生还不能确定，一般须经权利人确认才能生效的合同。 8、不安抗辩权：是指双务合同中应先履行义务的一方当事人，有证据证明对方当事人不能 或可能不能履行合同义务时，在对方当事人未履行合同或就合同履行提供担保之前，有暂时中止履行合同的权利。 9、抵押：是指债务人或者第三人不转移对抵押物的占有，将该财产作为债权的担保，债务 人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折旧或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 10、动产质押：是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担 保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿 11、定金：是指合同当事人约定的，为确保合同的履行，由一方当事人预先支付给另一方 的一定款项，以保证合同义务履行的担保方式。 12、提存：是指由于债权人的原因，债务人无法向其交付合同标的物而将该标的物交给提 存机关，从而消灭债务、终止合同的制度。 简答题： 1、设立有限责任公司应当具有的条件 （1）股东符合法定人数（一人以上五十人一下：可以是法人或自然人） （2）有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额（现无规定） （3）股东共同制定公司章程 （4）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构 （5）有公司住所 2、有限责任公司股东会特别决议内容 （1）股东会会议作出修改公司章程 （2）增加或减少注册资本的决议 （3）公司合并、分立、解散 （4）变更公司形式 3、设立股份有限公司应当具备的条件 （1）发起人符合法定人数（2人以上200以下） （2）有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收资本总额
甲方公司欠乙方公司港币690万，现经协商，由甲方一个月内归还乙方，丙方提供担保，一个月后，甲方公司未归还乙方，乙方于是将丙方告上法庭，问丙方需不需要承担责任？ 需要承担责任。新《公司法》在总则和分则中分别列有担保的条款，而且这些条款的规范是强制性规范，其义务性要求十分明确，必须履行，不允许以任何方式加以变更或违反，所以这些条款已不仅对公司内部决策机关行为的约束，而是直接决定公司对外担保的效力，即合法通过的股东会（大会）决议或董事会决议成为公司为股东或其他个人债务担保的生效要件。如果担保合同违背这些规定，根据《合同法》第五十二条"有下列情形之一的，合同无效：（五）、违反法律、行政法规的强制性规定"，担保合同将被认定无效。另外，新《公司法》对担保的限制范围由原来的“本公司的股东或者其他个人债务‘扩大为’公司股东或者实际控制人、他人（法人和其他个人）”，又使公司为其他非股东或实际控制人的公司的担保设定了限制条件。即司空见惯的公司之间的互保，也必须经过权力机构的决议而生效。因此，审核公司担保的主体资格及股东会（大会）决议或董事会决议成为银行的审查新重点。今后银行办理公司为股东或他人债务担保贷款时，应该对担保人或借款人提供的担保人的公司章程或股东会（大会）决议或董事会决议尽到谨慎的形式审查义务，特别是对影响担保效力的关键内容如担保的授权、担保的最高限额、公司的股东、上市公司的资产总额、实际控制人、表决权、表决程序等应重点审查。当然，银行对公司章程和股东会（大会）决议或董事会决议的审查义务只是形式审查，而对章程或决议的形式、完整性、真伪性、准确性概不负责。因为银行对担保人或借款人提供的材料的真实性很难辨别，特别是，对于实际控制人（指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人）的审查只能是停留在担保人或借款人的单方的披露基础上，对其真实性的核实几乎是不可能的。而对担保人或借款人来说，其应该保证提供的章程、决议及以上签章的真实性，并应真实披露实际控制人的真实情况，否则，债务人、担保人应当对债权人的损失承担过错赔偿责任。 一、不定项选择题（每题1分，共30分。必须将答案填在上面表格内，否则一律不得分） 1、下列哪些行为是不正当竞争行为? A、甲灯具厂捏造乙灯具厂偷工减料，但只告诉了乙灯具厂的几家客户
1.2008年1月5日，张三与某化肥厂签订了一份标的为50吨化肥的买卖合同，合同约定某化肥厂视生产情况在1年内交货，张三预付化肥款10万元，张三依约预付了化肥款。2008年3月正是化肥旺销季，张三前往化肥厂提货，但厂方称无货且履行期未到，后多次协商未果。由于化肥销售季节性强，张三提出解除合同，要求厂方退还10万元的预付款，厂方以无资金为由不退。2008年6月15日，张三发现化肥厂已于2008年5月15日无偿向关联企业转让财产，并放弃对甲企业于2008年4月15日到期的债权。 请回答：（1）合同约定的履行期是否明确，该合同应如何履行？（2）对化肥厂无偿转让财产的行为，张三可以行使什么权利，在什么时间内行使该权利？（3）对化肥厂放弃到期债权的行为，张三可以行使什么权利？该权利行使的范围多大？ 2.马某承包了村里的鱼塘，向杨某借款3万元，以自己一套价值4万元的家庭影院抵押，双方立有字据，又向朱某借款3万元，又以该设备质押，双方立有字据，且将设备交付朱某占有。马某与吕某签订了购买鱼种的合同，合同规定鱼种价款2万元，马某预付定金2千元，违约金按合同总额的10%计算，后吕某没有依约提供鱼种，马某要求吕某双倍返还定金。马某因多方面的原因导致鱼塘亏本，无力偿还借款，杨某欲行使抵押权利，方知朱某占有该设备期间，将设备损坏，送蒋某处修理后，无力交付8000元修理费，设备被蒋某留置。 请回答：（1）马某与杨某之间的抵押关系是否有效？为什么？（2）马某与朱某之间的质押关系是否有效？为什么？（3）什么是留置？蒋某可以行使什么权利？（4）杨某，朱某，蒋某都要求行使权利，你认为对该设备谁优先行使权利？说明理由（5）马某与吕某之间是什么关系？吕某要承担什么责任？（6）马某与吕某之间既约定了定金又约定了违约金，是否可以同时适用？ 3某电子玩具厂研制了一种新型玩具，需向银行申请贷款购置价值150万元的机器设备，银行要求电子玩具厂提供担保，针对这一种情况回答下列问题：（1）什么是合同担保？（2）电子玩具厂可以选择哪些担保方式？（3）假如甲公司信誉良好，愿意提供担保，他与银行签订的合同是什么合同？甲公司应承担哪些权利和义务。（4）电子玩具厂有一处房产，他可以选择什么担保方式？该方式担保的范围一般包括什么？（5）电子玩具厂有一张未到期的汇票，他可以选择什么担保方式？该担保方式如何设定？（6）如何理解合同担保的从属性？ 4岳某经营着一家油漆专卖店，借严某5万元，借款期限已到。岳某无力偿还，后严某得知，温某欠岳某贷款2万元，一直未清偿，岳某也未向债务人提出偿还请求，岳某还将店里的油漆悄悄赠予好友魏某。为此严某诉至法院。 请回答：（1）什么是代位权及行使的条件是什么？（2）严某可以行使代位权？（3）严某可以行使撤销权吗？（4）债权人如何行使代位权？（5）撤销权在什么时间内不行使将消失？ 5某农贸公司与某外贸公司签订了大豆买卖合同。合同约定农贸公司向外贸公司供应大豆100吨，每公斤0.7元，共计70万元，交货时付款。合同约定预付定金10万元。任何一方违约须按合同总价款支付10%违约金。合同签订后，大豆价格上涨，农贸公司要求涨价，外贸公司拒绝。农贸公司以价格上涨不可抗力为由，主张解除合同，双方为此发生纠纷。请回答：（1）价格上涨是不可抗力吗？农贸公司主张解除合同能否成立？（2）什么是同时履行抗辩权和不安履行抗辩权？（3）农贸公司不交货，外贸公司可以享有什么抗辩权？