公司法与合同自由

关键词：公司法|合同自由| 汤欣

原载于《民商法论丛》，第16卷，法律出版社，2000年10月，第270-341页。

【内容提要】公司法的性格如何描述？公司法规范可以由公司本身以章程的方式加以修改吗？公司法规范是强制性的吗，进而言之，哪些规范应该是强制性的，或者公司章程在何种程度上可以奉行私法自治的原则？这些公司法上的基础理论问题常常被人们忽视，1980年代后期却在国外学界引起了激烈的论争。回顾这些争议，并得出中肯的结论，在我国现实条件下，对于公司及证券立法、执法和司法都具有启示性意义。

公司法的性格如何描述？公司法规范可以由公司本身以章程的方式加以修改吗？公司法规范是强制性的吗，进而言之，哪些规范应该是强制性的，或者公司章程在何种程度上可以奉行私法自治的原则？这些公司法上的基础理论问题常常被人们忽视，1980年代后期却在国外学界引起了激烈的论争。回顾这些争议，并得出中肯的结论，在我国现实条件下，对于公司及证券立法、执法和司法都具有启示性意义。[1]

公司法起源于法国于1673年颁布的"商事条例"（Ordonnance Sur le Commerce）, [2]而早在1702年英国"泡沫法案"（the Bubble Act）施行之前，16、17世纪的英国即盛行两种不同形式的公司：海外贸易公司（overseas trading company）经政府特许而成立，以政府的力量及贸易特权从事国外贸易及殖民活动；[3]

共同股份公司(joint stock company) 则基于分担共同风险，由多数人缔结契约而组成，并未经政府批准，也无须经过登记。[4] 前者的组成与运作均遵循英国政府的指令，少有自由意志，后者则以私人契约为基石，充分体现个人自治色彩。早期历史上的这两种公司形式的不同运行规则，分别为现代公司法上的强制性和任意性规范埋下了伏笔。

历史上公司法常常包含了大量的强制性规范，[5] 但这种结构却在悄悄地发生转变，立法中的授权性（enabling）规范日益增加，随之而来的是学者对公司法性质问题的反思：公司法自来就应该是强制性的吗？部分学者大胆地提出了一种新观点，公司原则上应当有权自由地选择"退出"（opt out）公司法规范而不受其制约，因为公司在本质上应被视为一种合约结构，即"一系列合同"或"合同束"（nexus of contract）。[6] 这种"公司的合同理论"认为，参与公司的有关各方在塑造他们之间的合约安排时应当是完全自由或者原则上是自由的。公司法的基本职能在于提供一套非强制性的"模范条款"（standard-form provisions），为有关各方的缔约过程提供便利，而各缔约方仍有权自由地决定采纳或者不采纳此种模范条款。

公司的合同理论引入经济学的研究方法、数学分析模型和严谨的经验研究数据，在公司法的实务界与学术界引起了深远的影响：美国法律研究院（American Law Institute）在1987年发表的一份类似"法律重述"的"公司治理原则──分析和建议"草案中，建议允许公司在一些重要的问题上选择"退出"公司法的规定；[7] 联邦证券和交易委员会（SEC）则表示，可以考虑在遵守

收购规范方面给予公司较大的自由退出权；[8] 美国最重要的公司法法源之一的特拉华州在1986年通过的一项法案中明确授权：任一特州公司均可以修改章程的方式限制甚至免除其董事因违反谨慎义务而招致的个人赔偿责任,[9] 美国其他各州也竞相通过了一致或类似的法案。[10] 在学术界，公司的合同理论犹如一块巨石投入平静的水面，激起了千重巨浪，公司法专家几乎无一例外都在对曾经仿佛"公理"的公司法的强制性进行反思，以对合同理论作出"对"或"错"的阐释。[11] 本文将在第一部分和第二部分分别介绍公司的合同理论及其反对者的基本论点和理由，在第三部分中试图建立笔者的综合体系的观点，在第四部分中结合具体案例提出对我国公司法体系的意见。

一、公司的合同理论

（一）"公司是一套合同规则"

"合同"是指有关各方之间自愿的和一致的协议，其概念广泛运用于政治学、哲学和法学领域，资产阶级的启蒙思想家即认为"主权......是共同体和它的各个成员之间的一种约定。它是合法的约定，因为它是以社会契约为基础的"，[12] 美国革命的《独立宣言》、法国革命的《人权宣言》以及两国的宪法，在很大程度上都直接继承和体现了此种理论精神和政治理想；[13] 追溯正义的最终根源的哲学家也在相当程度上求助于合同理论。[14]

公司的合同论者认为公司是许多自愿缔结合约的当事人——股东、债权人、

董事、经理、供应商、客户——之间的协议，因为现实经济生活复杂多变，各个公司的制度安排要满足不同的需要、适应不同的环境，这就要求公司制度具有高度的弹性，此种弹性只有在合同机制中才有可能得到实现。一些公司制度安排由当事人面对面谈判逐一达成（如有限责任公司的发起人股东协商制定章程条款）；一些由一方制定，另一方只能在"接受"与"不接受"之间作出选择（如投资者在发行市场上买进股票或经理接受公司聘任）；一些公司的制度安排已经确定，有意加入者只有随行就市以当时的价格加以接受（如投资者在市场上二级市场上买进证券）；另一些公司的结构由立法或法院进行规定，而这些规定是总结以往成千上万次真实协商的结果中的共同性因素而来（如股份有限公司中"董事会"此一组织结构的设置）。公司由此本质上是合同性的。[15] 在以下前提条件下，作为合同的公司是最优(optimal) 的制度安排：（1）有关合同各方就他们的决策结果负担全部的成本和享受全部的收益；（2）合同成立以后即可得到法律的确认和维护；（3）各方有权选择所有各种类型的合同形式。[16]

公司的合同理论认为，如果"合同"一词必须在狭义上使用，即指两人或两人以上"真正"协商一致的产物，那么公司中包含了很多这样"真正"意义上的合同，公司成立时或公开发行时的章程即是一例，而关于公司与劳动力供应者（雇员）、原材料和服务提供者（供应商）之间关系的一切事项也可以协商确定，协商结果受到法律保护。当然，有关合同条款在日后可作修订和如何修订的规则也是这种合同的一个部分：它们可以规定公司章程可由公司的内部细则补充或以股东大会多数决的方式进行修改，也可以干脆禁止一切形式的修改，